Comment déterminer si une personne est un initié?

La décision de la Cour d’appel de l’Ontario dans l’affaire Finkelstein v. Ontario Securities Commission (l’« affaire Finkelstein ») apporte des précisions sur les cas où une personne qui reçoit de l’information non publique importante sur un émetteur à capital ouvert (un « initié ») peut être reconnue coupable d’un délit d’initié ou d’une infraction de tuyautage. En particulier, le tribunal se penche sur les circonstances où il est possible de conclure qu’une personne entretient avec un émetteur des « rapports particuliers » qui sont suffisants pour établir la responsabilité de celle-ci. Pour répondre à cette question, divers facteurs doivent être pris en compte, dont le fait qu’un initié est une personne inscrite.

CONTEXTE

En Ontario, une personne entretenant des rapports particuliers avec un émetteur peut être accusée de délit d’initié si elle dispose d’information non publique importante sur cet émetteur et qu’elle réalise une opération sur les titres de celui-ci. Une personne entretenant des rapports particuliers avec un émetteur peut également être reconnue coupable de tuyautage si elle communique de l’information non publique importante à une autre personne hors du cours normal des affaires.

Les catégories de personnes pouvant avoir des rapports particuliers avec un émetteur sont très diversifiées. Il peut s’agir de membres du groupe, d’administrateurs, de dirigeants et d’employés de l’émetteur, de même que de personnes ayant une relation d’affaires avec lui, ou qui envisagent d’en développer une, comme des consultants, des comptables, des fournisseurs de services de TI et des avocats. S’ajoutent aussi à cette liste les personnes qui occupent des fonctions similaires pour une autre société qui cherche à acquérir l’émetteur ou à se regrouper avec lui, ou qui étudient cette possibilité. On peut également déduire qu’une personne a des rapports particuliers avec un émetteur si elle est mise au courant d’une information non publique importante par une autre personne qui, selon ce qu’elle sait (ou devrait savoir), entretient des rapports particuliers avec l’émetteur.

LES FAITS

Dans l’affaire Finkelstein, l’information non publique importante alléguée portait sur un émetteur ciblé par une offre publique d’achat. Des renseignements sur l’offre, y compris des détails précis sur le moment de son lancement et le prix offert, ont été obtenus par un avocat qui prenait part à l’opération et qui les a alors transmis à un conseiller en placements, qui à son tour les a communiqués à un comptable. Ce dernier a ensuite divulgué l’information non publique importante à l’intimé Miller, qui a fait de même avec un collègue, l’intimé Cheng. MM. Miller et Cheng, qui étaient des conseillers en placements, ont acheté des actions de l’émetteur en question pour leur propre compte, celui de membres de leur famille et/ou de leurs clients. Au moins un de leurs clients respectifs a également été informé de l’information non publique importante.

La Cour d’appel devait déterminer si MM. Miller et Cheng, en tant que bénéficiaires de l’information à la fin de la chaîne, entretenaient des rapports particuliers avec l’émetteur.

MM. Miller et Cheng, de même que d’autres défendeurs qui n’étaient pas partie au pourvoi devant la Cour d’appel de l’Ontario, avaient chacun été trouvés coupables de délit d’initié et de tuyautage par un comité de la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (la « CVMO »). La Cour divisionnaire a confirmé la décision rendue à l’égard de M. Miller, mais a infirmé celle rendue à l’égard de M. Cheng. Quant à la Cour d’appel, elle a confirmé la décision de la CVMO relativement aux allégations de délit d’initié et de tuyautage visant MM. Miller et Cheng.

DÉCISION DE LA COUR D’APPEL

Il a été reconnu que ni M. Miller ni M. Cheng ne savaient réellement que la source de l’information non publique importante était quelqu’un qui entretenait des rapports particuliers avec l’émetteur. Par conséquent, la Cour d’appel devait appliquer le critère objectif visant à établir si les intimés auraient dû savoir que l’information non publique importante provenait d’une telle source.

À l’instar de la CVMO, la Cour d’appel a convenu que divers facteurs permettaient d’établir si une personne aurait dû savoir que l’information qu’elle a reçue provenait de quelqu’un qui entretenait des rapports particuliers avec l’émetteur. C’est ce que la Cour d’appel a appelé, pour simplifier, la « filière des personnes » (person connection) pour décrire cet élément de l’analyse sur le délit d’initié et le tuyautage.

Les facteurs pertinents permettant de remonter la filière des personnes peuvent notamment être les qualifications professionnelles de l’initié et du bénéficiaire de l’information, la nature du lien entre ces deux personnes, la précision et le détail de l’information non publique importante divulguée, le délai entre l’obtention de l’information non publique importante et l’exécution des opérations, ainsi que l’existence de vérifications de l’information non publique importante menées avant les opérations et l’envergure des opérations visées.

En l’espèce, le tribunal a jugé qu’il était approprié de déduire que MM. Miller et Cheng auraient dû savoir que l’information non publique importante provenait d’une source qui détenait des renseignements d’initié, plus particulièrement parce qu’ils sont des personnes inscrites. La Cour d’appel a accepté l’argument de la CVMO selon lequel une personne inscrite doit faire preuve d’un niveau de prudence et de diligence plus élevé qu’un simple épargnant. De plus, la Cour d’appel a noté, comme la CVMO, qu’il incombait à MM. Miller et Cheng, à titre de personnes inscrites, de vérifier la source de l’information qu’ils ont reçue, et que l’absence de vérification n’est pas un moyen de défense valable pour faire rejeter des allégations de délit d’initié et de tuyautage.

CONCLUSION

La décision de la Cour d’appel fournit des indications pour les cas où une succession d’initiés pourraient être reconnus coupables de délit d’initié ou de tuyautage en Ontario. Par ailleurs, la décision sert de rappel aux participants au marché, à savoir qu’ils doivent faire preuve de prudence et de diligence lorsqu’ils obtiennent un tuyau concernant un titre, et prendre les mesures nécessaires pour s’assurer de ne pas réaliser une opération en se fondant sur une information non publique importante ni de communiquer une telle information à d’autres personnes.

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