Cour de l’Ontario : les détenteurs d’obligations non garanties de Nortel n’ont pas droit aux intérêts

Le 19 août 2014, la Cour supérieure de justice de l’Ontario [Rôle commercial] (la « Cour de l’Ontario ») a rendu une importante décision portant sur la capacité des détenteurs d’obligations non garanties de réclamer les intérêts postérieurs au dépôt de la requête en faillite (les « intérêts post-requête ») dans le cadre de procédures intentées en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (Canada) (la « LACC »). La LACC est la principale loi canadienne régissant la restructuration des grandes sociétés insolvables et s’apparente au chapitre 11 du Bankruptcy Code des États-Unis (le « Bankruptcy Code »). La question a été soulevée dans le cadre des procédures de liquidation entamées en vertu de la LACC par Corporation Nortel Networks et les membres canadiens de son groupe (collectivement, les « débiteurs canadiens »). Appelé à statuer sur le montant des réclamations présentées par les détenteurs d’obligations non garanties à l’égard du produit de la liquidation des actifs des débiteurs canadiens, le juge Frank Newbould a conclu que la règle empêchant l’accumulation d’intérêts (interest stops rule) s’applique aux procédures en vertu de la LACC et que les détenteurs d’obligations non garanties n’avaient donc pas le droit de réclamer les intérêts post-requête. Selon la règle empêchant l’accumulation d’intérêts, aux fins de la quantification des réclamations, les intérêts contractuels cessent de s’accumuler sur la dette non garantie à la date à laquelle sont entamées les procédures d’insolvabilité.

 
CONTEXTE
 
Obligations (crossover bonds)
 
Depuis 1996, les entités américaines et canadiennes de Nortel ont émis et/ou garanti des billets de rang égal et garantis (les « obligations »). Toutes les obligations étaient payables par les entités américaines et canadiennes de Nortel, en tant que principaux emprunteurs ou cautions. Conformément aux modalités des conventions de fiducie visées, les détenteurs des obligations (collectivement, les « détenteurs d’obligations ») ont droit à des intérêts sur le capital de leur dette jusqu’au remboursement intégral des sommes qui leur sont dues.
 
Requêtes en vertu de la LACC, du chapitre 11 et au Royaume-Uni
 
Le 14 janvier 2009, la Cour de l’Ontario a autorisé la demande de protection déposée par les débiteurs canadiens contre leurs créanciers en vertu de la LACC. À cette même date, Nortel Networks Inc. et les membres américains de son groupe (collectivement, les « débiteurs américains ») ont déposé une requête en vertu du chapitre 11 du Bankruptcy Code devant la Bankruptcy Court des États-Unis, district du Delaware (la « Cour du Delaware »). Les entités membres du groupe en Europe (y compris au Royaume-Uni), au Moyen-Orient et en Afrique (collectivement, les « débiteurs EMOA ») ont également déposé une demande de procédure d’administration au Royaume-Uni (les débiteurs canadiens, les débiteurs américains et les débiteurs EMOA sont collectivement appelés « Nortel »). Ces requêtes visaient à stabiliser l’entreprise en vue de maximiser les possibilités de restructuration et d’assurer sa viabilité à long terme. Cet objectif n’a toutefois pas été atteint. En effet, les actifs de Nortel ont été vendus à la pièce et, à ce stade-ci, le rôle principal des tribunaux supervisant les procédures consiste à répartir équitablement le produit entre les trois successions de Nortel et à en faciliter la distribution, notamment au moyen d’un plan.
 
Différend relatif à la répartition
 
La vente des actifs de Nortel, y compris de son imposant portefeuille de brevets, a généré un produit d’environ 7,3 G$ US, lequel fait actuellement l’objet d’un différend de plus grande échelle concernant sa répartition équitable (le « différend relatif à la répartition ») entre les débiteurs canadiens, les débiteurs américains et les débiteurs EMOA. La Cour de l’Ontario et la Cour du Delaware ont tenu des audiences conjointes afin de trancher le différend relatif à la répartition, et les arguments de clôture ont été entendus du 22 au 24 septembre 2014. Les juges qui présidaient les deux cours ont mis leur jugement en délibéré. La décision quant au droit de chaque succession au produit total de la liquidation ne constitue, toutefois, qu’un pas de plus vers l’établissement définitif des distributions qui reviennent aux créanciers. Il reste aussi à quantifier les réclamations déposées par les créanciers contre chaque succession et à décider de leur recevabilité. La détermination du droit des détenteurs d’obligations aux intérêts post-requête constitue un élément crucial de ce processus, vu l’importance de la somme réclamée.
 
Intérêts post-requête
 
Comme la LACC n’interdit pas expressément les réclamations d’intérêts post-requête, les détenteurs d’obligations étaient d’avis que les intérêts contractuels continuaient à s’accumuler après la date de dépôt de la requête en vertu de la LACC et qu’ils pouvaient être réclamés aux débiteurs canadiens. Se fondant sur les modalités du Bankruptcy Code, les détenteurs d’obligations ont également fait valoir qu’ils avaient droit aux intérêts post-requête payables par les débiteurs américains dans le cadre de procédures en vertu du chapitre 11. À la date de dépôt de la requête, les réclamations des détenteurs d’obligations totalisaient environ 4,092 G$ US en capital et en intérêts antérieurs au dépôt de la requête; à cette somme se sont ajoutés 1,6 G$ US réclamés au titre des intérêts post-requête.
 
Si les détenteurs d’obligations obtenaient gain de cause, leurs réclamations d’intérêts post-requête représenteraient une part importante des réclamations visant les quelque 7,3 G$ US dont pourraient disposer les créanciers des trois successions de Nortel, ce qui réduirait considérablement la somme que recouvreraient éventuellement d’autres créanciers non garantis (les débiteurs canadiens ne comptent parmi eux aucun créancier non garanti). Le contrôleur nommé par la Cour de l’Ontario (le « contrôleur ») a souligné l’absurdité des négociations entourant le différend relatif à la répartition dans le cadre de la réclamation d’intérêts post-requête.
 
Créanciers employés
 
Outre les détenteurs d’obligations, les autres principaux créanciers des débiteurs canadiens sont des employés invalides, d’anciens employés et des retraités qui réclament des sommes au titre des régimes de retraite (collectivement, les « créanciers employés »). Bien qu’aucun règlement n’ait été conclu à l’égard du différend relatif à la répartition, on prévoit que les créanciers des débiteurs canadiens subiront une perte et ne recevront qu’une quote-part de leurs réclamations non garanties. Si on autorise les détenteurs d’obligations à présenter des réclamations à l’égard des intérêts post-requête au Canada, les recouvrements éventuels des créanciers employés et des autres créanciers (qui n’ont pas de contrat leur permettant de réclamer des intérêts) seront dilués. Le contrôleur, les débiteurs canadiens, les créanciers employés et les autres parties ayant des intérêts similaires considéraient donc que les détenteurs d’obligations ne pouvaient réclamer d’intérêts post-requête en vertu de la LACC.
 
Requête conjointe concernant les intérêts post-requête
 
Le 25 juillet 2014, les cours de l’Ontario et du Delaware ont tenu une audience conjointe afin de régler le différend. L’audience devant la Cour du Delaware a été ajournée à la suite d’un règlement intervenu entre les débiteurs américains et le comité américain des créanciers non garantis (le « Comité »), constitué en très grande partie de détenteurs d’obligations. Le règlement prévoit que les détenteurs d’obligations auront le droit de réclamer des intérêts post-requête d’un montant de 876 M$ US, en plus d’une somme supplémentaire correspondant à 3,5 % par année de l’encours des obligations au moment de la distribution, à concurrence de 134 M$ US, ce qui porte à 1,01 G$ US le montant total des intérêts post-requête auquel ils auront potentiellement droit, alors qu’ils en réclamaient 1,6 G$ US. Les débiteurs américains ont demandé à la Cour du Delaware d’approuver le règlement, ce dernier étant, à leur avis, tout à fait raisonnable et pouvant donc être approuvé en vertu de la loi américaine sur la faillite.
 
Aucun règlement de la sorte n’a été conclu au Canada, où l’affaire a été entendue par le juge Newbould de la Cour de l’Ontario.
 
 
DÉCISION DE LA COUR DE L’ONTARIO
 
Dans ses motifs, le juge Newbould a présenté deux arguments distincts soulevés par les détenteurs d’obligations devant la Cour de l’Ontario : (i) la règle empêchant l’accumulation d’intérêts ne s’applique pas aux procédures en vertu de la LACC et (ii) il n’incombait pas à la Cour de l’Ontario de statuer sur la question relative aux intérêts post-requête avant la présentation d’un plan d’arrangement ou de transaction.
 
Règle empêchant l’accumulation d’intérêts
 
Les débiteurs canadiens, le contrôleur, le comité des créanciers canadiens (composé principalement des créanciers employés et de leurs représentants), les retraités du Royaume-Uni qui réclament des sommes au titre des régimes de retraite, les débiteurs EMOA et le fiduciaire conventionnel remplaçant à l’égard de certains types de billets, sauf les obligations, étaient d’avis que la règle de common law empêchant l’accumulation d’intérêts, qui s’applique aux faillites en vertu de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (Canada) (la « LFI ») (c’est-à-dire les procédures de liquidation semblables à celles que prévoit le chapitre 7 du Bankruptcy Code), devrait également s’appliquer aux procédures de liquidation en vertu de la LACC, puisque la LACC ne traite pas du droit aux intérêts post-requête. En outre, ils ont fait valoir que les dispositions de la LFI, y compris celles prévoyant que le montant des réclamations doit être calculé à partir de la date de la faillite, sont conformes à ce principe fondamental de common law.
 
Ces parties soutenaient que la suspension des procédures en vertu de la LACC, qui empêche l’ensemble des créanciers d’intenter des poursuites afin de recouvrer leurs créances, vise à maintenir le statu quo à partir de la date du dépôt de la requête en faillite. De ce fait, si des intérêts contractuels s’accumulaient au profit d’un groupe de créanciers non garantis, alors que sont suspendues les procédures visant d’autres groupes de créanciers non garantis n’ayant pas droit aux intérêts, le statu quo quant à la date de dépôt serait modifié, ce qui serait fondamentalement inéquitable pour les créanciers de la même catégorie non garantie.
 
Les détenteurs d’obligations, appuyés par le Comité et le fiduciaire conventionnel à l’égard des obligations, ont fait valoir que contrairement à la LFI, qui contient des dispositions législatives expresses ayant pour effet d’empêcher l’accumulation d’intérêts à partir de la date de la faillite, la LACC ne prévoit aucune règle de la sorte. D’après eux, le fait que le Parlement a inclus dans la LFI et non dans la LACC une règle empêchant l’accumulation d’intérêts prouve qu’il n’avait pas l’intention d’appliquer une telle règle aux procédures en vertu de la LACC. Cette absence de pouvoir réglementaire a joué un rôle déterminant dans l’argumentation des détenteurs d’obligations. Ces derniers avançaient qu’en refusant de leur verser les intérêts post-requête, on leur retirait un droit de propriété et qu’en l’absence d’un pouvoir réglementaire exprès, la Cour de l’Ontario n’était pas habilitée à statuer sur leur droit contractuel aux intérêts. De plus, les détenteurs d’obligations ont cité des décisions de la cour d’appel qui, à leur avis, appuyaient l’argument selon lequel la règle empêchant l’accumulation d’intérêts ne s’applique pas aux procédures en vertu de la LACC.
 
Dans sa décision à l’encontre des détenteurs d’obligations, le juge Newbould a conclu que le statu quo relatif aux créanciers non garantis devrait être maintenu à partir de la date de dépôt de la requête en faillite et a accueilli l’argument soutenant que le fait de permettre que certaines réclamations de créanciers prennent une ampleur démesurée au cours d’une période de suspension prévue par la LACC ne maintiendrait pas le statu quo. Selon le juge Newbould, comme les détenteurs d’obligations étaient des créanciers non garantis, leur réclamation contractuelle relativement aux intérêts n’équivalait pas à un droit de propriété, le pouvoir législatif exprès empêchant l’accumulation d’intérêts n’était pas nécessaire et le principe fondamental de common law voulant que les intérêts cessent de s’accumuler à la date de dépôt de la requête en faillite s’appliquait aux recours en vertu de la LACC.
 
Citant les décisions rendues par la Cour suprême du Canada dans les affaires Century Services Inc. c. Canada (Procureur général) et Sun Indalex Finance, LLC c. Syndicat des Métallos, le juge Newbould a privilégié une interprétation de la LACC qui n’encourage pas les débiteurs ni les autres parties intéressées à entamer des procédures de liquidation en vertu de la LFI en plus de procédures de restructuration potentielles aux termes de la LACC, et ce, afin d’obtenir un traitement distinct à l’égard des intérêts post-requête. Le juge Newbould s’est donc montré favorable à ce qu’il y ait un traitement plus uniforme d’un régime d’insolvabilité à l’autre et il a conclu que, comme la règle empêchant l’accumulation d’intérêts s’applique aux procédures de liquidation en vertu de la LFI, il ne voyait pas pourquoi on ne l’appliquerait pas non plus aux procédures de liquidation en vertu de la LACC.
 
En outre, le juge Newbould a établi l’inapplicabilité des précédents de la cour d’appel cités par les détenteurs d’obligations au motif qu’ils traitaient de scénarios bien différents. Il a également noté que ces précédents doivent être interprétés à la lumière de la récente jurisprudence de la Cour suprême du Canada qui, selon lui, favorisait l’application d’une norme commune aux recours en vertu de la LFI et de la LACC.
 
Création d’un plan en vertu de la LACC
 
Les détenteurs d’obligations soutenaient que la requête des débiteurs canadiens et du contrôleur visant à établir si les détenteurs d’obligations avaient le droit de réclamer les intérêts post-requête était prématurée. D’après eux : (i) les distributions ne pouvaient être versées aux créanciers non garantis en l’absence d’un plan en vertu de la LACC; (ii) il est reconnu (comme l’a attesté le juge Newbould) qu’un plan en vertu de la LACC peut prévoir des dispositions en matière d’intérêts post-requête; (iii) il revient aux parties intéressées de décider, dans le cadre de négociations, si un plan renfermera des dispositions relatives aux intérêts post-requête, et le tribunal n’a pas à se prononcer à l’avance sur cette question; et (iv) il était donc « entièrement prématuré et inapproprié » que la Cour de l’Ontario s’immisce dans les procédures à ce stade et qu’elle dicte à l’avance sur quoi devraient porter les négociations entourant le plan en vertu de la LACC. Par ailleurs, les détenteurs d’obligations ont fait valoir que de telles négociations ne pouvaient vraisemblablement pas avoir lieu tant que le différend relatif à la répartition n’aura pas été réglé et que les débiteurs canadiens, les débiteurs américains et les débiteurs EMOA n’auront pas déterminé le produit dont ils disposent aux fins de distribution à leurs créanciers.
 
Le juge Newbould a exprimé son désaccord et a noté qu’on ne demandait pas à la Cour de l’Ontario de remettre en question le bien-fondé des réclamations des détenteurs d’obligations à l’égard des intérêts post-requête en l’absence d’un plan en vertu de la LACC, mais bien d’établir si les détenteurs d’obligations avaient le droit de réclamer de tels intérêts conformément à l’ordonnance relative à la procédure des réclamations datant du 30 juillet 2009. Cette dernière prévoyait que les réclamations devaient être prouvées aux fins du vote et de la distribution, et la détermination des réclamations des détenteurs d’obligations à l’égard des intérêts post-requête s’inscrit dans le processus visant à établir si ces réclamations sont définitivement prouvées. De plus, dans de nombreuses procédures en vertu de la LACC, les décisions quant aux réclamations des créanciers et aux distributions qui leur reviennent ont été rendues avant même l’établissement de plans en vertu de la LACC. Le juge Newbould n’était donc pas convaincu qu’il était prématuré pour la Cour de l’Ontario de trancher la question des intérêts post-requête.
 
Appel
 
Le 9 septembre 2014, les détenteurs d’obligations ont déposé devant la Cour d’appel de l’Ontario (la « Cour d’appel ») une requête en autorisation d’en appeler de la décision du juge Newbould. Si cette requête est accueillie, la Cour d’appel entendra les arguments des parties et déterminera si la décision du juge Newbould doit être confirmée. La Cour suprême du Canada pourrait ensuite être appelée à statuer sur la décision de la Cour d’appel.
 
 
CONCLUSION
 
Le juge Newbould a conclu que le principe fondamental de common law, selon lequel les intérêts cessent de s’accumuler à la date de dépôt d’une requête en faillite, s’applique aux procédures en vertu de la LACC ainsi qu’aux faillites. Cependant, il a confirmé que, même si les créanciers non garantis n’ont pas droit aux intérêts post-requête (à moins que l’encours de la dette n’ait été remboursé intégralement), des dispositions relatives aux intérêts post-requête peuvent être prévues au moment de la négociation d’un plan d’arrangement. Dans une remarque incidente non exécutoire, le juge Newbould a également indiqué que, lors d’une procédure de liquidation en vertu de la LACC, il n’était pas convaincu de la nécessité qu’un plan soit en place avant la distribution du produit de la vente aux créanciers non garantis. Il est possible que l’on ait à se pencher de nouveau sur cette question lorsque les créanciers canadiens tenteront de distribuer le produit qui leur reviendra en fin de compte.
 
Il reste à voir si la requête en autorisation d’en appeler sera accueillie et quelles autres lignes directrices pourraient être fournies à cet égard, advenant que la Cour d’appel ait se prononcer sur la question.
 
Nous publierons de l’information à jour sur ce sujet si la Cour d’appel autorise le pourvoi.
 
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