​Les dix principaux enjeux pour les employeurs – Enjeu no 2 : Les clauses restrictives au Canada

Voici le deuxième article de notre série portant sur les Dix principaux enjeux pour les employeurs. Cet article traite de certaines questions que se posent couramment les clients au sujet des clauses restrictives.

PRÉSENTATION

Les clauses restrictives postérieures à l’emploi sont des clauses contractuelles qui visent à protéger une entreprise contre la concurrence exercée par un ancien employé qui pourrait nuire à l’entreprise. En l’absence de clauses restrictives, les anciens employés – à l’exception des employés fiduciaires – peuvent faire concurrence à leur ancien employeur, à la condition que les renseignements confidentiels de l’ancien employeur ne soient pas utilisés.

Voici quelques-unes des questions les plus courantes que nous posent nos clients concernant les clauses restrictives.


Les clauses restrictives postérieures à l’emploi sont-elles exécutoires au Canada?
 
Oui, mais les tribunaux canadiens n’appliqueront pas des clauses restrictives qui limitent inutilement la capacité d’un employé de gagner sa vie après une cessation d’emploi. L’ancien employeur doit démontrer à la satisfaction du tribunal que la portée de la clause est « raisonnablement nécessaire » à la protection de l’entreprise. Les clauses jugées « raisonnablement nécessaires » varient en fonction de la nature des activités de l’entreprise et de sa portée géographique, ainsi que du rôle et des responsabilités de l’ancien employé au sein de cette entreprise. De plus, au Québec, le Code civil prévoit qu’une clause de non-concurrence ne peutêtre exécutoire si l’employeur résilie le contrat de travail de l’employé sans motif sérieux.
 

Quelle est la différence entre une clause de non-concurrence et une clause de non-sollicitation?

Même si le terme générique « non-concurrence » est souvent utilisé pour décrire tant les clauses de non-concurrence que les clauses de non-sollicitation, l’objectif de ces clauses est différent. Une clause de non-concurrence interdit à un ancien employé d’exercer une activité commerciale ou d’exploiter une entreprise qui est en concurrence avec celle de son ancien employeur. Une clause de non-sollicitation interdit à un ancien employé de solliciter les clients ou les employés de son ancien employeur. Toutefois, la ligne entre ces deux types de clauses est parfois brouillée par les dispositions interdisant aux employés de traiter avec les clients, même en l’absence de sollicitation.

 


Quel type de clause est la plus susceptible d’exécution?

La clause de non-sollicitation. Les tribunaux canadiens ne rendront les clauses de non-concurrence exécutoires que dans des circonstances « exceptionnelles », par exemple lorsqu’un employé est tellement identifié à « l’image » d’une entreprise par les clients que ceux-ci le suivraient chez un concurrent après sa cessation d’emploi, même sans aucune forme de sollicitation de la part de ce dernier.

En l’absence de circonstances exceptionnelles, les tribunaux jugent habituellement que les clauses de non-sollicitation protègent les intérêts d’affaires d’un employeur de façon adéquate et, par conséquent, refusent d’exiger l’exécution des clauses de non-concurrence parce qu’elles ne sont pas nécessaires sur le plan commercial. 

 


Quelles sont les pratiques exemplaires pour rédiger des clauses de non-concurrence?

  • Une clause de non-concurrence devrait uniquement interdire à un employé d’exercer des activités qui sont identiques ou semblables à celles qu’il exerçait au moment de sa cessation d’emploi. Par exemple, une clause de non-concurrence qui interdit à un ancien employé de travailler pour un concurrent, même dans un secteur d’activité non concurrent ou dans un poste complètement différent, ne sera habituellement pas exécutoire.
  • La portée géographique d’une clause de non-concurrence ne devrait pas s’étendre au-delà des secteurs dans lesquels l’employeur est rendu vulnérable par le départ de l’employé. Une clause sans portée géographique ou s’appliquant dans le monde entier ne sera pas rendue exécutoire par un tribunal canadien. En règle générale, on recommande de limiter la clause à certains secteurs géographiques dans lesquels un employé fournit des services pour le compte de l’entreprise.
  • La durée d’une clause de non-concurrence ne devrait pas excéder la période qui sera nécessaire à l’employeur pour reprendre tout avantage concurrentiel perdu au départ de l’employé. Les tribunaux ne rendront pas exécutoire une clause restrictive qui ne comporte aucun délai. Ils tiendront compte de la preuve concernant les activités de la société (par exemple, l’information relative aux cycles de vente, les périodes de renouvellement de contrats et le temps qui sera nécessaire pour remplacer un employé clé) afin de se prononcer sur un délai raisonnable. En général, les clauses de non-concurrence d’une durée d’au plus 12 mois sont plus susceptibles d’être rendues exécutoires par un tribunal canadien que celles s’échelonnant sur une plus longue période, quoique les clauses assorties d’un délai plus long puissent être appropriées pour les postes de hauts dirigeants.

 


Quelles sont les pratiques exemplaires pour rédiger des clauses de non-sollicitation?

Les clauses de non-sollicitation ne devraient porter que sur la sollicitation de clients existants ou éventuels avec lesquels l’employé avait un lien d’affaires au moment de sa cessation d’emploi ou pendant une période pertinente avant cette date.

  • Une clause de non-sollicitation ne devrait interdire que la sollicitation pour le compte d’une entreprise concurrente (c’est-à-dire qu’il n’est pas raisonnable d’interdire la sollicitation de clients lorsque celle-ci n’a pas pour effet de réduire les activités de l’entreprise de l’ancien employeur).
  • Les restrictions s’appliquant à la sollicitation d’employés dans une clause de non-sollicitation ne devraient s’appliquer qu’aux employés avec lesquels l’employé était en communication (c’est-à-dire non pas à tous les employés d’une entreprise internationale).
  • Les restrictions à l’égard de la non-sollicitation ne devraient s’appliquer que pour une période donnée, la durée la plus courante étant fixée à 12 mois.

 


La pratique du « crayon bleu » est-elle permise au Canada?

Non. Les tribunaux canadiens ne peuvent retrancher des clauses restrictives ou en réduire la portée lorsqu’elles contiennent des dispositions trop générales afin de les rendre exécutoires. C’est principalement pour cette raison qu’il est important d’adapter les clauses restrictives en fonction de l’employé, de son poste et de l’entreprise, et de veiller à ce que les restrictions soient étroitement libellées. 

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