Les ACVM et la TSX abordent la question du traitement des émetteurs assujettis canadiens exerçant des activités liées au cannabis aux États-Unis

Le 16 octobre 2017, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les « ACVM ») et la Bourse de Toronto (la « TSX ») ont publié des avis du personnel portant sur leur traitement respectif des émetteurs exerçant des activités liées au cannabis aux États-Unis.

Les émetteurs assujettis canadiens exerçant des activités liées au cannabis aux États-Unis ont longtemps nagé dans l’incertitude quant à leur traitement par les ACVM et la TSX en raison du conflit entre les lois fédérales américaines et les lois de certains États sur la réglementation du cannabis et des activités commerciales connexes. Bien que certains États américains aient légalisé les activités liées au cannabis, à différents degrés, ces activités demeurent illégales en vertu du droit fédéral américain. En effet, le cannabis continue d’être une drogue inscrite à l’annexe I de la Controlled Substances Act (fédérale) des États-Unis. Pour compliquer davantage la question, le département de la Justice des États-Unis a précédemment publié des indications précisant qu’il ne ferait généralement pas respecter les interdictions fédérales dans tout État américain ayant autorisé ces activités, pourvu que ces États aient mis en œuvre un programme de réglementation efficace et rigoureux. En outre, ces indications sont contraires à la position et aux déclarations de l’administration actuelle des États-Unis au sujet du cannabis. Les approches différentes adoptées par les ACVM et la TSX illustrent bien cette situation, comme nous la décrivons ci-après.

OBLIGATIONS D’INFORMATION DES ACVM

Dans l’Avis 51-352 du personnel des ACVM intitulé Émetteurs menant des activités liées à la marijuana aux États-Unis, les ACVM prônent une approche axée sur la communication d’information et expliquent leurs attentes à l’égard de l’information à fournir par les émetteurs qui exercent, ou sont en train de développer, des activités liées au cannabis dans les États américains qui les ont autorisées dans un cadre réglementaire étatique. Cette approche repose sur l’hypothèse que les activités liées au cannabis de l’émetteur sont menées en conformité avec les lois et les règlements en vigueur dans les États où elles sont légales ainsi que sur le postulat que le gouvernement fédéral américain maintiendra sa décision de s’abstenir d’appliquer la législation fédérale (malgré le fait que ses indications en ce sens n’ont pas force de loi). Reconnaissant qu’une certaine incertitude existe toujours sur le plan de la réglementation, les ACVM ajoutent explicitement qu’elles se réservent le droit de revoir leur position si le gouvernement fédéral américain cessait de s’abstenir d’appliquer la loi, comme il le fait actuellement.

Les ACVM s’attendent à ce que cette information soit présentée de manière claire et visible dans les prospectus déposés et les documents d’information continue tels que les notices annuelles et les rapports de gestion. De plus, les ACVM indiquent que cette information devrait être incluse dans la déclaration d’inscription d’un émetteur ou dans d’autres documents relatifs à une opération de prise de contrôle inversée ou de scission qui permet à cet émetteur de pénétrer les marchés financiers. Les émetteurs qui ne fournissent pas cette information peuvent faire l’objet de mesures réglementaires, comme un refus de visa dans le contexte d’un placement par voie de prospectus, une demande de retraitement d’un dépôt non conforme et un transfert de leur dossier aux fins de la prise de mesures d’application appropriées.

Tous les émetteurs exerçant des activités liées au cannabis aux États-Unis

Tous les émetteurs exerçant des activités liées au cannabis aux États-Unis sont tenus :

  • de décrire la nature de leur participation au secteur du cannabis américain et de fournir, selon la nature de cette participation, l’information supplémentaire énoncée dans les sous-rubriques ci-dessous;
  • d’expliquer que le cannabis demeure illégal en vertu du droit fédéral américain et que la manière dont la législation fédérale américaine interdisant le cannabis est appliquée peut changer;
  • d’indiquer les risques découlant du fait que le cannabis demeure illégal en vertu du droit fédéral américain, dont l’éventuelle prise de mesures d’application de la loi coercitives contre l’émetteur;
  • de préciser si leurs activités liées au cannabis sont menées en conformité avec les priorités de mise en application fédérales américaines et, le cas échéant, la façon dont elles le sont;
  • de fournir de l’information sur leur capacité d’accéder à des capitaux privés et publics, et sur les sources de financement dont ils disposent ou non afin de poursuivre leurs activités, compte tenu de l’illégalité du cannabis en vertu de droit fédéral américain.

Émetteurs qui participent directement à la culture ou à la distribution de cannabis aux États-Unis

Les émetteurs qui participent directement à la culture ou à la distribution de cannabis conformément à une licence d’un État américain seront tenus :

  • de décrire la réglementation en vigueur dans les États où ils exercent leurs activités et de confirmer comment ils s’y prennent pour respecter les conditions de délivrance des licences applicables et le cadre réglementaire de ces États;
  • de présenter leur programme de surveillance du respect continu des lois des États américains où ils font affaire et de décrire leurs procédures de conformité internes;
  • d’indiquer toute non-conformité importante ainsi que les citations et avis d’infraction importants.

Émetteurs qui participent indirectement à la culture ou à la distribution de cannabis aux États-Unis

Il y a participation indirecte au secteur lorsqu’un émetteur détient un investissement minoritaire dans une entité qui participe directement au secteur du cannabis américain. Ces émetteurs doivent :

  • décrire la réglementation applicable dans les États américains dans lesquels les entités détenues par ces émetteurs exercent leurs activités;
  • fournir l’assurance raisonnable, de forme positive ou négative, que les activités des entités détenues par ces émetteurs respectent les conditions de délivrance des licences applicables et le cadre réglementaire de l’État américain pertinent.

Émetteurs ayant une participation secondaire importante dans la culture et la distribution de cannabis aux États-Unis

Les émetteurs qui fournissent des biens, comme des recettes, ou des services de financement, de valorisation de la marque, de location, de consultation ou d’administration à des tiers qui participent directement au secteur du cannabis américain doivent fournir une assurance raisonnable, sous forme positive ou négative, que les activités applicables des clients ou des entités détenues par ces émetteurs respectent les conditions de délivrance des licences applicables et le cadre réglementaire de l’État américain pertinent.

Des approches différentes

Les ACVM reconnaissent que les diverses bourses, dont la Bourse des valeurs canadiennes et la TSX, ont des exigences d’inscription différentes. Elles notent également que les investisseurs devraient être conscients qu’une inscription à la cote d’une bourse n’a pas d’incidence sur la légalité, en vertu du droit fédéral américain, des activités liées au cannabis qu’un émetteur exerce aux États‑Unis.

LA TSX MET EN GARDE CONTRE LA POSSIBILITÉ DE RADIATION DES TITRES D’ÉMETTEURS EXERÇANT DES ACTIVITÉS LIÉES AU CANNABIS AUX ÉTATS-UNIS

Contrairement aux ACVM, qui mettent l’accent sur la communication d’information, la TSX précise dans son Avis du personnel 2017-0009 que l’inscription d’émetteurs qui exercent des activités liées à la culture, à la distribution ou à la possession de cannabis aux États-Unis (entités exerçant des activités liées au cannabis aux États‑Unis) soulève selon elle de sérieuses questions de fond à propos de l’illégalité de ces activités et des risques potentiels associés à la législation fédérale américaine en matière de lutte contre le recyclage des produits de la criminalité. En bref, la TSX a conclu officiellement que les émetteurs dont les activités violent la loi fédérale américaine qui traite du cannabis ne respectent pas les exigences d’inscription de la TSX, et que ces émetteurs devraient travailler de façon proactive afin de régler toute non‑conformité à l’égard des exigences de la TSX. L’avis de la TSX souligne également qu’elle a le pouvoir discrétionnaire d’entreprendre un examen de radiation à l’endroit d’émetteurs exerçant des activités qui vont à l’encontre des exigences de la TSX.

La TSX a établi des exemples d’activités pouvant constituer une violation du droit fédéral américain, soit, en ordre d’importance :

  1. Participation directe ou indirecte ou un investissement dans des entités exerçant des activités liées au cannabis aux États‑Unis
  2. Intérêts commerciaux dans des entités exerçant des activités liées au cannabis aux États‑Unis, ou des ententes commerciales avec de telles entités qui s’apparentent à une participation ou à un investissement dans de telles entités
  3. Prestation de services ou fourniture de produits expressément conçus pour des entités exerçant des activités liées au cannabis aux États‑Unis ou destinés à de telles entités
  4. Intérêts commerciaux dans des entités ou des ententes commerciales avec des entités qui exercent des activités mentionnées ci‑dessus.

Bien que la TSX reconnaisse que le gouvernement fédéral américain a indiqué son intention de s’abstenir d’appliquer la législation fédérale, elle souligne que cette indication n’a pas force de loi et qu’elle peut être révoquée ou modifiée à tout moment.

La TSX entend sélectionner des émetteurs en vue d’un examen approfondi de leurs documents d’information continue. Dans le contexte des examens d’émetteurs inscrits du secteur du cannabis, la TSX prévoit le groupement des émetteurs selon deux catégories : i) entités exerçant des activités liées au cannabis aux États‑Unis et ii) émetteurs exerçant des activités de services auxiliaires pour le compte d’entités exerçant des activités liées au cannabis aux États‑Unis. La TSX prévoit communiquer avec les émetteurs inscrits relevés d’ici la fin de 2017 pour leur faire passer un examen plus approfondi, ce qui donne aux émetteurs concernés un court délai de grâce pour corriger tout cas de non-conformité (par exemple, au moyen d’un dessaisissement ou d’une scission d’actifs américains ou d’ententes commerciales) afin d’éviter un examen de radiation formel.

Les émetteurs susceptibles de faire l’objet d’une radiation, ou d’autres mesures réglementaires telles qu’une interruption ou une suspension, sont fortement invités à évaluer l’importance de devoir se soumettre à ce processus d’examen formel ou informel de la TSX, de même que les délais d’un tel processus. Les émetteurs devraient évaluer de façon diligente chacun des stades de la discussion avec les autorités pour déterminer sur une base continue le moment approprié de communiquer un changement important aux investisseurs, le cas échéant, ainsi que les manquements ou les événements déclencheurs défavorables que l’imposition de toute mesure réglementaire pourrait entraîner aux termes d’une dette, d’ententes d’achat de production (streaming) et d’autres ententes de financement, de contrats de location et d’autres contrats importants, d’ententes de distribution et d’approvisionnement, de coentreprises et de conventions d’acquisition. Une radiation pourrait également avoir des conséquences défavorables pour des investisseurs existants, y compris une perte de liquidité, l’interdiction potentielle de titres en tant que placements admissibles pour les régimes enregistrés, une incidence négative sur le cours de l’action et le retrait potentiel de titres détenus par des portefeuilles institutionnels, des fonds d’investissement ou des fonds négociés en bourse. La TSX recommande fortement aux demandeurs et aux émetteurs inscrits qui envisagent d’exercer des activités liées au cannabis aux États-Unis de la consulter à cet égard. De plus, nous conseillons aux émetteurs potentiellement touchés de communiquer de façon proactive avec la TSX pour entamer une discussion à court terme.

CONCLUSION

Compte tenu des changements adoptés par les ACVM et la TSX, les émetteurs auraient tout intérêt à solliciter un avis juridique afin de comprendre les règles pertinentes des nouvelles obligations d’information et de déterminer les dispositions de la législation en valeurs mobilières qui s’appliquent.

Pour en savoir davantage, communiquez avec :

Howard Levine                           514-982-4005
François Auger                           514-982-4117
Norbert Knutel                            416-863-4013
Michael Hickey                           416-863-4318
Jacob Gofman                            416-863-3334
Kevin Rusli                                 416-863-4020

ou tout autre membre de nos groupes Cannabis ou Marché des capitaux.

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