Projet de loi 141 : nouvelles règles de gouvernance

Le projet de loi 141, Loi visant principalement à améliorer l’encadrement du secteur financier, la protection des dépôts d’argent et le régime de fonctionnement des institutions financières, a été présenté par le ministre des Finances, M. Carlos J. Leitao, en octobre 2017 (voir notre Bulletin Blakes du 10 octobre 2017 Québec dépose le très attendu projet de loi 141 visant à remanier le cadre du secteur financier au Québec).

Le présent bulletin traite des nouvelles règles de gouvernance qui s’appliqueront aux sociétés régies par la nouvelle Loi sur les assureurs (la « LA »), qui remplace la Loi sur les assurances, la nouvelle Loi sur les sociétés de fiducie et les sociétés d’épargne (la « LSF »), qui remplace celle du même nom et la nouvelle Loi sur les institutions de dépôts et la protection des dépôts (la « LID »), qui modifie substantiellement la Loi sur l’assurance-dépôts.

COMPOSITION DU CONSEIL D’ADMINISTRATION

Le conseil d’administration des sociétés régies par la LA, la LSF et la LID doit être composé d’au moins 7 administrateurs, dont plus de la moitié sont des personnes autres que des employés de la société ou d’un « groupement dont elle est le détenteur du contrôle ». Cette exigence quant aux employés est assortie, en cas de contravention, d’une sanction administrative pécuniaire.

De plus, la majorité des administrateurs des sociétés régies par la LA et la LSF doivent être des résidents canadiens, sous peine de sanctions administratives pécuniaires. Par ailleurs, ces lois déclarent inhabiles à être administrateurs les personnes coupables d’une infraction ou d’un acte criminel comportant fraude ou malhonnêteté, à moins d’en avoir obtenu le pardon. Cette inhabilité s’ajoute à celles énoncées dans le Code civil.

Par ailleurs, l’administrateur qui détient sans autorisation une « participation notable dans les décisions de la société », nouvelle expression désignant la personne qui a la faculté d’exercer 10 % ou plus des droits de vote afférents aux actions émises, sera relevé de ses fonctions si l’Autorité des marchés financiers (l’« AMF ») a rendu une ordonnance voulant que ces droits de vote soient exercés par un administrateur du bien d’autrui qu’elle nomme.

L’AMF se voit en outre conférer le pouvoir de démettre un administrateur inhabile.

Aussi, pour ce qui est de la composition du conseil d’administration, chacune des trois lois exige que la société « applique une politique visant à favoriser, notamment, l’indépendance, la compétence et la diversité des membres de son conseil d’administration et des comités constitués en son sein ». Aucune précision n’est apportée au sujet d’une telle politique.

QUORUM

Tant la LA que la LSF énoncent que malgré l’article 138 de la Loi sur les sociétés par actions, le quorum d’une réunion d’une société ne peut être moindre que la majorité des administrateurs en fonction.

DÉMISSION

Les trois lois exigent qu’un administrateur qui démissionne déclare ses motifs à la société et à l’AMF, et l’exonèrent de toute responsabilité civile à cet égard.

SAINES PRATIQUES COMMERCIALES ET DE GESTION

Les trois lois imposent au conseil d’administration le devoir de s’assurer que la société suit de « saines pratiques commerciales » et des « pratiques de gestion saine et prudente » et, à cette fin, de confier à certains administrateurs ou à leur comité la responsabilité de veiller au respect de ces pratiques ainsi qu’à la détection des situations qui leur sont contraires.

Les « saines pratiques commerciales » comprennent le traitement équitable de la clientèle, notamment par la communication d’une information adéquate, l’adoption d’une politique sur le traitement des plaintes de la clientèle et sur le règlement des différends avec celle-ci, et la tenue d’un registre des plaintes.

Quant aux « pratiques de gestion saine et prudente », celles-ci doivent assurer une saine gouvernance et le respect des lois régissant les activités de la société. Elles doivent aussi prévoir, à l’égard de la gestion financière de la société, le maintien d’actifs permettant l’exécution de ses engagements au fur et à mesure de leur exigibilité et de capitaux permettant d’assurer sa pérennité.

Les administrateurs ou le comité désignés comme responsables de ces pratiques par le conseil d’administration doivent faire rapport au conseil sur leurs activités dans les 3 mois suivant la clôture d’un exercice financier.

Les trois lois imposent aux administrateurs et au comité désignés le devoir de dénoncer au conseil, par écrit, toute situation dont ils prennent connaissance qui entraîne une détérioration de la situation financière de la société ou qui est contraire aux pratiques de gestion saine et prudente ou aux saines pratiques commerciales.

Elles leur imposent, en outre, le devoir d’informer l’AMF de cette situation, s’ils constatent qu’elle n’a pas été corrigée par le conseil d’administration. Ils doivent alors transmettre à l’AMF une copie de l’avis qu’ils ont envoyé au conseil, ainsi que la description des événements pertinents survenus depuis sa rédaction et tout autre renseignement qu’ils estiment pertinent.

Les trois lois exonèrent de toute responsabilité civile les administrateurs qui s’acquittent de bonne foi des obligations de dénonciation susmentionnées, de même que toute personne qui, de bonne foi, fournit des renseignements ou des documents à ces administrateurs.

Ces dispositions ne sont pas déclarées déroger à la Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels, à la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé ni à d’autres restrictions de communication prévues par d’autres lois du Québec, ni à toute disposition d’un contrat ou toute obligation de loyauté ou de confidentialité pouvant lier l’administrateur dénonciateur ou ses propres informateurs. Elles ne prévoient pas non plus la protection de l’anonymat de ces personnes ni leur protection contre les mesures de représailles.

COMITÉS D’AUDIT ET D’ÉTHIQUE

Les trois lois obligent le conseil d’administration à constituer un comité d’audit et un comité d’éthique, composés d’au moins trois administrateurs, dont la majorité n’est pas constituée de dirigeants et d’employés de la société, de personnes qui sont membres de ces deux comités, d’administrateurs, de dirigeants, de mandataires ou d’employés d’un groupement dont la société est la détentrice du contrôle ou de détenteurs d’une « participation notable » dans la société ou dans une société par actions qui lui est affiliée.

L’AMF peut autoriser la formation d’un comité dont la composition n’est pas conforme aux exigences susmentionnées, ou le cumul par un comité des fonctions normalement dévolues à l’autre, si la société lui démontre que l’exercice des fonctions du comité n’en sera pas affecté défavorablement.

Le comité d’audit a pour fonctions d’examiner tous les états financiers destinés au conseil d’administration avant qu’ils ne lui soient remis; il doit faire rectifier toute erreur ou tout renseignement inexact dans les états financiers et en informer l’assemblée des actionnaires si ces états financiers ont été transmis aux actionnaires.

Le comité d’éthique doit adopter des règles de déontologie, qui portent notamment sur la conduite des administrateurs et des dirigeants de la société, la conduite de la société avec les personnes physiques et les groupements qui lui sont « intéressés », ainsi que sur les formalités et les conditions des contrats avec ces personnes et groupements. Ces règles doivent être transmises à l’AMF et respectées par la société, et elles lient le conseil d’administration.

Le comité d’éthique doit veiller à l’application des règles de déontologie et aviser, par écrit et sans délai, le conseil d’administration de tout manquement à celles-ci. Il doit faire rapport de ses activités à l’AMF chaque année, dans les 2 mois suivant la date de clôture de l’exercice de la société.

OPÉRATIONS AVEC « INTÉRESSÉS »

Les trois lois établissent des règles régissant les opérations entre la société et les personnes physiques et groupements qui lui sont « intéressés » et elles définissent cette expression. N’est pas « intéressée » l’institution financière autorisée qui est le « détenteur du contrôle exclusif » de la société, ou qui est le détenteur du contrôle de la société et qu’ils ont le même détenteur du contrôle exclusif. L’AMF a le pouvoir de désigner comme « intéressé » la personne physique ou groupement qui, à son avis, est susceptible d’être privilégié au détriment de la société.

Les opérations avec des « intéressés » requièrent que la société se comporte « de la même façon que si elle était dans les conditions d’une concurrence normale ». En effet, il ne faut pas qu’un contrat conclu avec un « intéressé » soit moins avantageux que s’il l’avait été dans de telles conditions. Font exception à cette règle la rémunération des administrateurs et les « matières se rattachant à un contrat de travail ».

Les lois ajoutent que les contrats autres que ceux de minimis de services ou de transfert d’actifs entre la société et un « intéressé », de même que d’acquisition de titres émis par celui-ci, doivent être soumis à l’approbation du conseil d’administration de la société, et que celui-ci doit prendre l’avis du comité d’éthique avant de les approuver.

Par ailleurs, les trois lois interdisent à la société, sauf dans la mesure autorisée par ses règles de déontologie, de consentir du crédit à certaines personnes intéressées, soit ses administrateurs et dirigeants, les personnes physiques et groupements qui leur sont liés par des « liens économiques », et les administrateurs et dirigeants d’une personne morale qui lui est affiliée.

PLACEMENTS

La société est tenue par les trois lois de se doter d’une politique de placement approuvée par son conseil d’administration, et de la suivre. Cette politique doit notamment prévoir l’accord des échéances respectives des placements et des engagements de la société, la diversification adéquate des placements, et une description des types de placements et autres opérations financières autorisées et de leurs limites.

Les lois édictent une limite aux placements de la société. Elle ne peut ni acquérir ni détenir des titres de « capital d’apport » d’une personne morale ou société de personnes, ou des titres de participation dans une fiducie au-delà des limites suivantes : 30 % de la valeur de ces titres, et le nombre de ces titres permettant d’exercer plus que 30 % des droits de vote, à moins qu’à la suite de cette acquisition la société ne soit pas la détentrice du contrôle de cette personne morale, société de personnes ou fiducie. La société ne peut non plus être copropriétaire d’un bien à plus de 30 %, sauf si sa quote-part, additionnée le cas échéant à celle de groupements qui lui sont affiliés, excède 50 %. La « zone interdite » des placements se situe donc entre 30 % et 50 %.

La société est tenue de se départir des biens qu’elle détient en contravention à cette limite, « aussitôt que les conditions du marché le permettent ».

Selon les trois lois, les administrateurs qui ont donné leur assentiment à la contravention sont solidairement responsables des pertes qui en résultent, à moins de prouver qu’ils ont agi avec « un degré de prudence et de diligence raisonnable dans les circonstances », ou à moins que le tribunal décide qu’ils ont agi de façon raisonnable et avec honnêteté et loyauté, et qu’ils devraient, « en toute justice », être exonérés.

DÉLÉGATION

La LSF renferme certaines dispositions particulières relatives à la délégation de pouvoirs par le conseil d’administration. Cette délégation doit être autorisée par résolution spéciale, et elle ne peut être faite à un comité du conseil d’administration que si la majorité de ses membres sont des résidents canadiens, et à un dirigeant que s’il est un résident canadien. La délégation des pouvoirs relatifs à l’administration du bien d’autrui à un ou plusieurs dirigeants, avec ou sans pouvoir de sous-délégation à d’autres dirigeants, requiert quant à elle une résolution spéciale adoptée à cette fin.

La LA ne prévoit rien de tel, mais elle énonce de son côté que le conseil d’administration ne peut déléguer le pouvoir de nommer et de destituer l’actuaire chargé des fonctions prévues au chapitre VII du Titre II, de même que de fixer sa rémunération. Cet actuaire a les mêmes devoirs de dénonciation de situations contraires aux pratiques de gestion saine et prudente ou aux saines pratiques commerciales que les administrateurs et comités chargés de veiller au respect de ces pratiques.

RESPONSABILITÉ CIVILE

Les trois lois confèrent à l’AMF le pouvoir de demander au tribunal d’annuler ou de suspendre l’exécution d’un contrat conclu contrairement aux dispositions prévues dans ces lois, lorsqu’elle démontre que cette mesure est dans l’intérêt des titulaires de contrats d’assurance (LA), des cocontractants (LSF) ou des déposants (LID) et que « cet intérêt doit prévaloir sur la sécurité juridique des parties au contrat et des autres personnes dont les droits et obligations seraient touchés par l’annulation ou la suspension ». Ce recours est assujetti à une longue prescription de 10 ans à compter de la prise d’effet du contrat visé.

Plus pertinent encore, les lois prévoient que le tribunal peut, entre autres, rendre les administrateurs, qui ont autorisé le contrat ou qui en ont autrement facilité la conclusion, solidairement responsables envers la société du montant des dommages-intérêts en compensation du préjudice subi ou de la somme versée par celle-ci en raison du contrat.

Par ailleurs, la LA et la LSF imposent une nouvelle responsabilité civile personnelle aux administrateurs qui approuvent une résolution autorisant un achat ou un rachat d’actions ou un dividende qui contrevient à la règle du maintien du capital édictée par ces lois. Celle-ci interdit les acquisitions d’actions et les dividendes s’il y a des motifs raisonnables de croire que la société ne peut ou ne pourrait de ce fait « maintenir des actifs permettant l’exécution de ses engagements au fur et à mesure de leur exigibilité, et des capitaux permettant d’assurer sa pérennité ».

La responsabilité encourue par les administrateurs est prévue à l’article 156 de la Loi sur les sociétés par actions, c’est-à-dire l’obligation solidaire de restituer à la société « les sommes en cause qu’elle n’a pas recouvrées autrement ».

RESPONSABILITÉ PÉNALE

Les trois lois instaurent un nouveau régime de responsabilité pénale pour les administrateurs des sociétés qu’elles régissent. Voici un aperçu des sanctions auxquelles les administrateurs pourraient s’exposer :

  • Advenant le défaut par la société de payer une « sanction administrative pécuniaire » (dont le montant peut atteindre 10 000 $ CA), ses administrateurs sont personnellement et solidairement tenus de verser ce paiement, « sauf s’ils établissent avoir fait preuve de prudence et de diligence pour prévenir le manquement ».
  • Les administrateurs et dirigeants qui enfreignent la loi sont passibles du double de l’amende prévue pour une personne physique pour cette infraction.
  • Lorsque la société commet une infraction, chacun de ses administrateurs est présumé avoir commis lui-même cette infraction, « à moins qu’il n’établisse qu’il a fait preuve de diligence raisonnable en prenant toutes les précautions nécessaires pour en prévenir la perpétration ». Il y a ici renversement du fardeau de la preuve.
  • En plus du paiement de l’amende, même maximale, l’administrateur qui a tiré profit de l’infraction peut se voir imposer une « amende additionnelle » égale au montant de cet avantage.

CONCLUSION

En définitive, les nouvelles règles de gouvernance édictées par les trois lois viennent hausser la barre pour les administrateurs des assureurs, sociétés de fiducie, sociétés d’épargne et institutions de dépôts du Québec.

Les administrateurs se voient imposer des devoirs relativement à l’élaboration et à l’application de « saines pratiques commerciales » et de « pratiques de gestion saine et prudente », notamment en ce qui a trait à la dénonciation. Ils doivent créer des comités d’audit et d’éthique aux pouvoirs considérables, et se conformer aux règles de déontologie adoptées par celui-ci. En outre, ils doivent se plier à des règles strictes entourant les opérations avec des « intéressés » et les placements.

Dans la plupart des cas, la contravention à ces devoirs risque d’entraîner la responsabilité civile personnelle des administrateurs.

Enfin, les nouvelles règles prévoient également que les administrateurs seront soumis à un régime plus strict de responsabilité pénale en cas d’infraction aux trois lois, avec renversement du fardeau de la preuve.

Les consultations particulières et auditions publiques sur le projet de loi n° 141 se tiendront en décembre 2017 et janvier 2018.

Pour en savoir davantage, communiquez avec :

Paul Martel                                514-982-5070
Philippe Bourassa                     514-982-4061
Annick Demers                          514-982-4017

ou un autre membre de notre groupe Réglementation des services financiers.

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