Réponse des intervenants du secteur aux indications des ACVM sur les émissions de cryptomonnaies

La hausse de popularité des cryptomonnaies et la multiplication des émissions de ce type d’actifs attirent de plus en plus l’attention des autorités en valeurs mobilières au Canada et à l’étranger. Récemment, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les « ACVM ») (à l’exception de l’autorité de la Saskatchewan) ont publié l’Avis 46‑307 du personnel des ACVM, Les émissions de cryptomonnaies (l’« Avis du personnel »), en réponse aux questions de sociétés de technologie financière (les « fintech ») concernant l’applicabilité des dispositions de la législation canadienne en valeurs mobilières à l’égard de l’émission de cryptomonnaies, les bourses de cryptomonnaies et des fonds d’investissement dans les cryptomonnaies.

Il est reconnu de manière générale dans l’Avis du personnel que, « dans de nombreux cas », les cryptomonnaies sont considérées comme des titres et que la vente d’une cryptomonnaie considérée comme un titre sera soumise aux obligations de prospectus et d’inscription prévues par la législation canadienne en valeurs mobilières. Il est également indiqué dans l’Avis du personnel que toute plateforme considérée comme un marché facilitant les opérations sur des titres qui sont des cryptomonnaies doit respecter les obligations relatives aux marchés prévues par la législation canadienne en valeurs mobilières.

L’Avis du personnel ne fournit qu’une brève analyse générale des situations dans lesquelles un jeton de cryptomonnaie peut être considéré comme un titre, et il ne présente qu’une liste de critères élaborés par la jurisprudence à ce sujet plutôt qu’une évaluation en contexte. Bien que l’Avis du personnel indique que chaque émission de jetons « est unique et doit être évaluée en fonction des caractéristiques qui lui sont propres », ce qui laisse entendre qu’un jeton de cryptomonnaie peut ou non être considéré comme un titre, les ACVM ne fournissent aucune indication claire sur les caractéristiques qui permettraient d’établir qu’« il pourrait ne pas s’agir de titres ».

RÉPONSE DES INTERVENANTS DU SECTEUR

Les entreprises et les fintech sont préoccupées par le fait que l’Avis du personnel ne fournit pas d’indications précises sur les caractéristiques permettant de déterminer qu’une cryptomonnaie sera considérée comme un titre. Dans une lettre datée du 28 août 2017 adressée au ministre des Finances du Canada et aux ministres provinciaux des Finances, la Blockchain Association of Canada a affirmé que l’Avis du personnel ne donnait que très peu de précisions à cet égard et qu’elle craignait que les ACVM adoptent une vision étroite en considérant l’ensemble des activités de financement de projets utilisant la technologie de la chaîne de blocs comme des placements de titres et que les conditions restrictives pour l’obtention d’une dispense constitueraient une importante entrave au développement des initiatives en matière de chaîne de blocs au Canada.

Le 18 septembre 2017, la Chamber of Digital Commerce a annoncé la création de la Token Alliance, une initiative dirigée par l’industrie dont l’objectif est de fournir de l’information sur les émissions de jetons et d’actifs numériques, à en faire la promotion et à contribuer à leur essor de façon responsable. La Token Alliance est coprésidée par l’ancien président de la Commodity Futures Trading Commission des États‑Unis, Jim Newsome, et l’ancien commissaire de la Securities and Exchange Commission des États‑Unis, Paul Atkins. La Token Alliance collaborera avec la collectivité afin de lever l’incertitude concernant la réglementation et recommandera l’adoption d’un cadre réglementaire qui stimulera l’innovation et l’investissement, tout en offrant des mesures de protection aux participants au marché. Blakes est l’un des membres fondateurs de la Token Alliance.

QUE SONT LES CRYPTOMONNAIES?

Les « cryptomonnaies » sont des représentations numériques d’une valeur dont la fonction de sécurité est assurée par la cryptographie et qui, contrairement aux monnaies « fiduciaires » traditionnelles, ne sont pas émises par une banque centrale ou une autorité gouvernementale. Les unités de cryptomonnaie, souvent appelés « cryptomonnaies » ou « jetons », peuvent être initialement échangées contre une monnaie fiduciaire (par exemple, des dollars américains) ou d’autres cryptomonnaies, notamment le bitcoin ou l’éther. Les cryptomonnaies de même nature peuvent être négociées sur des plateformes individuelles ou de gré à gré entre les porteurs, ou être échangées contre une autre monnaie (une cryptomonnaie ou une monnaie fiduciaire) sur des plateformes ou des bourses de cryptomonnaies sur lesquelles plusieurs cryptomonnaies sont négociées.

CRITÈRES PERMETTANT DE DÉTERMINER SI UNE CRYPTOMONNAIE EST OU NON CONSIDÉRÉE COMME UN TITRE

Dans l’Avis du personnel, les ACVM indiquent qu’elles évalueront les émissions de cryptomonnaies au cas par cas afin de déterminer si un jeton donné est considéré comme un titre au sens de la législation canadienne en valeurs mobilières.

Dans de nombreux cas d’émissions de cryptomonnaies examinées par les ACVM jusqu’à présent, les jetons représentaient des titres pour l’application de la législation provinciale en valeurs mobilières; par conséquent, ces émissions étaient soumises aux obligations de prospectus et d’inscription prévues par la législation canadienne en valeurs mobilières. Les ACVM n’ont pas précisé quelles caractéristiques de ces émissions leur avaient permis de considérer les cryptomonnaies émises comme des titres, le cas échéant.

Les lois provinciales sur les valeurs mobilières ont une définition large du terme « titre » qui comprend le « contrat d’investissement »; il s’agit de la catégorie généralement utilisée par les tribunaux et les autorités en valeurs mobilières du Canada pour déterminer si un nouveau type d’opération porte sur un titre. L’Avis du personnel reproduit le critère à quatre volets généralement appliqué par les tribunaux canadiens pour déterminer si une opération donnée constitue un contrat d’investissement : le contrat d’investissement implique l’investissement d’une somme d’argent dans une entreprise commune dans l’expectative d’un profit qui proviendra en grande partie des efforts d’autrui.

Les principaux facteurs servant à déterminer si une cryptomonnaie donnée sera considérée comme un titre sont probablement l’utilisation que l’on peut faire de la cryptomonnaie et les droits qu’elle représente. Par exemple, un jeton gagné à titre de rémunération en contrepartie d’un apport au développement d’une plateforme d’entreprise qui ne peut être échangé ou utilisé que sur une telle plateforme destinée à l’achat de services ou de biens de cette entreprise ne sera vraisemblablement pas considéré comme un titre. Si, par contre, le porteur de jetons a d’une manière ou d’une autre le droit de recevoir une quote‑part des profits de l’entreprise en question, le jeton sera alors vraisemblablement considéré comme un titre. Lorsque la valeur marchande d’un jeton reflète indirectement l’attrait général d’une entreprise, notamment lorsque sa valeur fluctue en fonction des conjectures concernant l’attrait futur de l’entreprise, l’établissement d’un lien et la qualification du jeton seront plus difficiles. L’Avis du personnel ne fait aucune distinction entre les jetons qui ont une utilité au moment de la vente et ceux pour lesquels une plateforme n’a pas encore été développée.

EXIGENCES PRÉVUES PAR LA LÉGISLATION EN VALEURS MOBILIÈRES

Dans l’avis du personnel, les ACVM réitèrent les principes fondamentaux de la législation canadienne en valeurs mobilières selon lesquels les titres ne peuvent faire l’objet d’un placement qu’au moyen d’un prospectus ou sous le régime d’une dispense de prospectus, et les sociétés ou les particuliers qui exercent des activités de négociation de titres ou de services de conseils en titres doivent être inscrits ou avoir obtenu une dispense de l’obligation d’inscription aux termes de la législation canadienne en valeurs mobilières.

Tout placement d’un jeton considéré comme un titre devra respecter les obligations prévues par la législation en valeurs mobilières provinciale applicable, y compris les obligations de prospectus et d’inscription.

Certaines des premières émissions d’une cryptomonnaie (une « PEC ») et des préventes effectuées au Canada ont été réalisées sous le régime d’une dispense de prospectus. Les jetons achetés dans le cadre d’une PEC sont alors visés par les restrictions relatives à la revente prévues par le Règlement 45‑102 sur la revente de titres (le « Règlement 45‑102 »). À titre d’exemple, le Règlement 45‑102 interdit de manière générale (notamment) la revente d’un titre acheté sous le régime d’une dispense pour investisseur qualifié à moins que l’émetteur du titre n’ait été un émetteur assujetti dans un territoire du Canada au cours des quatre mois précédant l’opération visée ou que la revente soit réalisée sous le régime d’une dispense de prospectus (auquel cas d’autres restrictions relatives à la revente pourraient s’appliquer). D’autres dispenses d’application des restrictions relatives à la revente peuvent être ouvertes, selon la taille du placement effectué au Canada.

Bourses de cryptomonnaies

Dans l’Avis du personnel, les ACVM mettent également en évidence leur préoccupation concernant le fait que les plateformes facilitant les opérations sur une cryptomonnaie qui est un titre peuvent être considérées comme des marchés, et qu’elles doivent de ce fait respecter les obligations applicables aux bourses ou aux systèmes de négociation parallèle. Cela ne s’applique cependant que dans le cas des cryptomonnaies « qui sont considérées comme des titres ». Aux termes de la législation canadienne en valeurs mobilières, les bourses doivent notamment obtenir de l’autorité en valeurs mobilières de tout territoire canadien où elles exercent leurs activités une reconnaissance ou une dispense de reconnaissance. Les systèmes de négociation parallèle sont en outre tenus de fournir des renseignements précis sous la forme prescrite à l’autorité en valeurs mobilières de tout territoire où ils exercent leurs activités.

PROCHAINES ÉTAPES

Certaines des ventes de jetons effectuées au Canada jusqu’à maintenant ont été réalisées sous le régime d’une dispense de prospectus prévue par la loi ou discrétionnaire. Le personnel des ACVM rappelle aux fintech l’existence du bac à sable réglementaire des ACVM (pour de plus amples renseignements, consultez notre Bulletin Blakes de janvier 2017 intitulé Chaîne de blocs : encore de nombreuses questions à résoudre). La prochaine étape pourrait être l’obligation d’effectuer les émissions de jetons numériques au moyen d’un prospectus canadien, c’est-à-dire dans le cadre d’un appel public à l’épargne. À mesure que les cryptomonnaies deviennent plus courantes et sont offertes au public, les autorités en valeurs mobilières pourraient adopter des règles ou des règlements qui s’appliqueraient plus particulièrement à cette nouvelle catégorie d’actifs que sont les cryptomonnaies.

Étant donné que les ACVM et les autres autorités en valeurs mobilières ont adopté une approche au cas par cas, les entreprises qui envisagent de lancer une PEC auraient tout intérêt à obtenir un avis juridique au début du processus afin de déterminer quelles dispositions de la législation en valeurs mobilières s’appliqueront.

Pour en savoir davantage, communiquez avec :

Howard Levine                       514-982-4005
Ross McKee                           416-863-3277
Chris Hewat                            416-863-2761
Liam Churchill                         416-863-3057
Aaron Palmer                          416-863-4227

ou un autre membre de notre groupe Marché des capitaux.

Blakes offre périodiquement des documents sur les tendances et les faits nouveaux en matière juridique aux personnes qui le désirent. Pour obtenir de plus amples renseignements sur nos pratiques concernant la protection des renseignements personnels, veuillez communiquer avec nous par courriel à l’adresse privacyofficer@blakes.com. Ce bulletin électronique est publié à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique ou une opinion sur un quelconque sujet. Nous serons heureux de vous fournir des détails supplémentaires ou des conseils sur des situations particulières si vous le souhaitez.

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