Application de la DNUDPA : le gouvernement fédéral présente des projets de loi sur l’environnement

Le 8 février 2018, le gouvernement du Canada a déposé le projet de loi C-69 qui vise à réformer le processus fédéral d’évaluation des impacts sur l’environnement, à remplacer l’Office national de l’énergie et à modifier la Loi sur la protection de la navigation. Deux jours auparavant, il déposait le projet de loi C-68 qui propose des modifications à la Loi sur les pêches. À ce jour, la législation proposée constitue la meilleure indication de la façon dont le gouvernement fédéral entend respecter son engagement d’appliquer la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones (la « DNUDPA »).

CONTEXTE

Le gouvernement fédéral remplit une promesse clé de son programme en présentant ces projets de loi qui font suite à une longue période d’examen et de consultation publique ayant commencé en 2016. Ce processus a mené à des recommandations de modifications notamment à la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) (qui serait abrogée et remplacée par la Loi sur l’évaluation d’impact), à la Loi sur l’Office national de l’énergie (qui serait abrogée et remplacée par la Loi sur la Régie canadienne de l’énergie), à la Loi sur les pêches et à la Loi sur la protection de la navigation (qui serait renommée la Loi sur les eaux navigables canadiennes). L’objectif déclaré du gouvernement fédéral est de rétablir les mesures de protection de l’environnement qui avaient été abolies, notamment en les modernisant. Pour obtenir un résumé plus détaillé des aspects des modifications proposées qui ne portent pas sur les Autochtones, consultez notre Bulletin Blakes de février 2018 intitulé Refonte de la législation environnementale canadienne.

SOMMAIRE DES MESURES DE PROTECTION ET DE PARTICIPATION DES AUTOCHTONES

La législation proposée contient de nouvelles dispositions détaillées relatives à la participation des groupes autochtones aux processus réglementaires fédéraux ainsi qu’à la protection des droits ancestraux et issus de traités.

Peuples et instances dirigeantes autochtones

Le rôle des instances dirigeantes autochtones – celles agissant au nom des groupes, des conseils et des peuples autochtones qui détiennent des droits reconnus et confirmés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 (l’« article 35 ») – a été accru en vertu de la législation. Les instances dirigeantes autochtones sont désormais clairement reconnues comme un palier de gouvernement. Ce changement a été rendu possible en reconnaissant précisément la compétence partagée des instances dirigeantes autochtones en vertu des traités modernes et des accords sur les revendications territoriales, et en accordant au gouvernement le pouvoir discrétionnaire de conclure des ententes avec les instances dirigeantes autochtones afin de coordonner des aspects du processus d’évaluation des impacts, ou de les déléguer à ces instances (une pratique similaire à celle utilisée pour les provinces et les territoires). De plus, cette reconnaissance est reflétée de façon générale dans des déclarations contenues dans la législation faisant référence à l’intention du gouvernement fédéral de créer des relations renouvelées de nation à nation et de gouvernement à gouvernement avec les peuples autochtones.

Codification de la protection des droits ancestraux ou issus de traités existants

Toutes les lois en question renvoient à un principe général qui confirme les droits ancestraux ou issus de traités des peuples autochtones en vertu de l’article 35, et qui exige que les décideurs fédéraux prennent en considération les répercussions négatives sur ces droits dans le cadre de leurs processus réglementaires respectifs. Bien qu’il s’agisse généralement d’une codification du droit existant, les types d’intérêts à prendre en considération ont été élargis dans certaines circonstances. Par exemple, pour évaluer si un projet donné est dans « l’intérêt public » en vertu du projet de Loi sur l’évaluation d’impact, le décideur doit étudier l’impact (positif et négatif) sur les groupes autochtones et pas seulement l’incidence défavorable sur les droits conférés par l’article 35. Cette mesure peut permettre à un décideur de tenir compte des facteurs comme les répercussions économiques favorables de l’activité proposée sur les groupes autochtones. Les conséquences positives des ententes sur les répercussions et les avantages, ou d’ententes similaires, entre des promoteurs et des groupes autochtones pourraient également constituer une composante du processus d’évaluation.

La Loi sur l’évaluation d’impact donne aux peuples autochtones de nouvelles occasions de participer au processus d’évaluation, plus particulièrement à son stade préliminaire. Bien que de nombreux promoteurs aient déjà adopté cette approche en pratique, la codification procure certains avantages en précisant le rôle de l’organisme de réglementation. Par exemple, la Loi sur l’évaluation d’impact prévoit que la nouvelle Agence canadienne d’évaluation d’impact doit tenir des consultations auprès des groupes autochtones pendant la phase de planification d’une évaluation et doit fournir aux promoteurs l’information pertinente découlant de ces consultations. Cette obligation sera accueillie favorablement par les groupes autochtones et les promoteurs, qui critiquent souvent l’absence de participation du ministère public au cours des consultations préalables.

Savoir traditionnel des Autochtones

Chacune des lois fait largement mention de l’acquisition et de l’utilisation du savoir traditionnel des Autochtones afin d’éclairer les prises de décisions du gouvernement. Dans de nombreux cas, les décideurs fédéraux devront tenir compte de ce savoir traditionnel. D’autres mesures de protection ont également été ajoutées afin de faire en sorte que ce savoir traditionnel demeure confidentiel; une préoccupation fréquemment soulevée par les groupes autochtones dans le cadre des processus réglementaires.

Une place à la table des discussions

La participation accrue des Autochtones s’étendrait aussi à la représentation au sein des agences responsables d’encadrer les nouveaux régimes réglementaires, ce qui comprend la nomination obligatoire d’Autochtones à différents postes et l’élargissement des comités consultatifs axés sur les intérêts et les préoccupations des peuples autochtones. À titre d’exemple, au moins un administrateur et un commissaire de la nouvelle Régie canadienne de l’énergie (qui remplace l’Office national de l’énergie) doivent désormais être des Autochtones.

COMMENTAIRES

Les réformes proposées constituent un jalon important dans le cadre des efforts de renouvellement des relations du gouvernement fédéral avec les peuples autochtones. La Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) et les modifications à la Loi sur les pêches et à la Loi sur la protection des eaux navigables (ancien nom de la loi) du gouvernement précédent ont été un facteur déterminant du mouvement Idle No More et ont suscité, et suscitent toujours une forte insatisfaction générale des Autochtones à l’égard des régimes réglementaires.

Les modifications proposées représentent un virage marqué pour la portée et la participation potentielle des peuples autochtones aux processus réglementaires fédéraux. Or, l’aspect le plus significatif est possiblement celui qui a été omis : aucun des projets de loi ne mentionne la DNUDPA ni le concept de « consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause ». Cette omission est surprenante, car il s’agissait de l’un des principaux engagements politiques du gouvernement fédéral et d’un élément important du rapport du comité d’experts sur la révision des évaluations des impacts fédérales. Pour en savoir davantage, consultez notre Bulletin Blakes de juin 2017 intitulé Le Comité d’experts sur les évaluations environnementales fédérales recommande d’augmenter le nombre de celles-ci et de préciser leurs coûts et calendrier. Même si le gouvernement a indiqué que les consultations en vertu des nouveaux régimes visent à obtenir un consentement, il n’en fait aucunement mention dans les projets de loi. Il est possible que le gouvernement pense que l’allusion à la DNUDPA ou au « consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause » se traduirait par un risque de litige accru et une plus grande incertitude.

Toutefois, le gouvernement fédéral conserve le pouvoir discrétionnaire important d’inclure les peuples autochtones dans le processus décisionnel, et de reporter ou de refuser des décisions qui n’ont pas eu l’aval des groupes autochtones. Cet aspect continuera d’évoluer compte tenu de l’objectif déclaré du gouvernement fédéral d’appuyer un projet de loi de député visant à codifier la mise en œuvre de la DNUDPA et d’une rumeur voulant qu’il légifère également sur la mise en œuvre des Principes régissant la relation du gouvernement du Canada avec les peuples autochtones (les dix principes), document publié en 2017 par le ministère de la Justice Canada.

Néanmoins, il est clair à ce stade-ci que le gouvernement fédéral n’a pas uniquement adopté le principe du « consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause » en tant que norme établie par la loi, mais qu’il considère les répercussions sur les intérêts autochtones comme l’un des facteurs devant être pris en compte pour déterminer si une activité particulière doit aller de l’avant. Bien que cela soit cohérent avec le principe juridique voulant que la réconciliation en vertu de l’article 35 requière un équilibre entre les intérêts autochtones et non autochtones, nous devrons patienter avant de voir de quelle façon le gouvernement fédéral réussira à atteindre cet équilibre en pratique.

Pour en savoir davantage, communiquez avec :

Anne Drost                               514-982-4033
Roy Millen                                604-631-4220
Sandy Carpenter                      403-260-9768
Sam Adkins                              604-631-3393

ou un autre membre de notre groupe Droit des Autochtones.

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