Comment applique-t-on les clauses « paiement sur paiement »?

Les tribunaux en Alberta et en Ontario ont récemment rendu deux décisions notables concernant les clauses « paiement sur paiement », soit Sprague Rosser Contracting Co Ltd v. EOS Pipeline & Facilities Inc. (« EOS Pipeline ») et 6157734 Canada Inc. v. Bluelime Enterprises Inc., (« Bluelime Enterprises »). Dans EOS Pipeline, une des seules décisions albertaines publiées sur le sujet, la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta a conclu que la clause en question n’était pas une condition préalable au paiement du sous-traitant. Dans Bluelime Enterprises, la Cour supérieure de justice de l’Ontario a reconnu que l’obligation d’un entrepreneur de faire de son mieux pour recouvrer le paiement pour le compte d’un sous-traitant ne le forçait pas dans ce cas à prendre des mesures formelles à cet égard, le sous-traitant ayant commis une violation claire du contrat.

La clause « paiement sur paiement » est une disposition qu’on retrouve parfois dans des contrats commerciaux établissant que la partie B ne payera pas la partie C avant que la partie A (qui n’est pas partie au contrat) n’ait payé la partie B. Un exemple classique de cette clause se trouve dans un contrat de construction entre un entrepreneur et un sous-traitant indiquant que l’entrepreneur ne paiera pas le sous-traitant à moins que le propriétaire ne paye l’entrepreneur.

EOS PIPELINE : MOMENT DU PAIEMENT OU DROIT AU PAIEMENT

Le 26 avril 2016, le juge D.B. Nixon de la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta a rendu un jugement sommaire en faveur d’un sous-traitant, EOS Pipeline & Facilities Inc. (« EOS »), malgré l’argument invoqué par l’entrepreneur, Sprague-Rosser Contracting Co. (« Sprague-Rosser »), voulant que la clause « paiement sur paiement » dans leur contrat de sous-traitance le libère de son obligation de payer EOS.

Le contrat entre EOS et Sprague-Rosser contenait la clause suivante : le droit du sous-traitant de recevoir paiement en vertu du présent contrat de sous-traitance est assujetti à la réception par l’entrepreneur du paiement pour les travaux correspondants de la part du propriétaire. Sprague-Rosser a soutenu que le propriétaire ne l’avait pas payé, le paiement de ce dernier étant subordonné à des conditions fiduciaires et, par conséquent, qu’il n’était pas tenu de payer EOS.

La preuve présentée, voulant que le paiement du propriétaire soit en fait assujetti à des conditions fiduciaires, n’a pas convaincu le juge Nixon qui aurait pu rendre un jugement sommaire en faveur d’EOS simplement parce que le propriétaire avait payé Sprague-Rosser. Qui plus est, le juge Nixon a considéré qu’EOS aurait tout de même eu droit au paiement, car le propriétaire avait mis fin au contrat principal entre lui-même et Sprague-Rosser. En plus de la clause « paiement sur paiement », le contrat de sous-traitance entre EOS et Sprague-Rosser contenait la clause suivante :

Le paiement du solde dû en vertu du présent contrat de sous-traitance devra être versé dans un délai raisonnable après l’exécution complète ou la fin du contrat principal, ou l’arrêt du projet, selon la première des éventualités.

Le juge Nixon a ainsi conclu que la clause « paiement sur paiement » du contrat de sous-traitance entre EOS et Sprague-Rosser visait le moment du paiement versé à EOS plutôt que le droit d’EOS d’être payée. En d’autres mots, le paiement reçu par Sprague-Rosser n’était pas une condition préalable au paiement par lui d’EOS; la clause précisant simplement que les paiements seraient dus à EOS lorsque le propriétaire aurait payé Sprague-Rosser pour les travaux correspondants, mais qu’EOS aurait le droit d’être payée lorsque le contrat principal aurait pris fin ou que les travaux auraient été arrêtés, peu importe que le paiement ait été versé ou non à Sprague-Rosser par le propriétaire.

Le débat opposant EOS et Sprague-Rosser quant au moment du paiement et au droit à celui-ci survient fréquemment lorsqu’un tribunal interprète une clause « paiement sur paiement ». Si une telle clause indique clairement que la partie B et la partie C ont conclu de transférer le risque de non-paiement de la part de la partie A, de la partie B à la partie C, les tribunaux forceront celles-ci à respecter leur entente (consultez notamment Timbro Developments Ltd. v. Grimsby Diesel Motors Inc., une décision de 1988 de la Cour d’appel de l’Ontario). Si la clause n’est pas suffisamment claire, ou si les modalités du contrat suggèrent qu’elle vise le moment du paiement plutôt que le droit d’être payé, le tribunal conclura, comme dans EOS Pipeline, que la partie C a le droit d’être payée à la fin du projet pour les travaux qu’elle aura effectués, même si la partie A n’a pas payé la partie B.

BLUELIME ENTERPRISES : LA PARTIE B N’A PAS À POURSUIVRE LA PARTIE A POUR RECEVOIR PAIEMENT

Lorsqu’une clause « paiement sur paiement » transfère le risque de non-paiement de la partie B à la partie C, les tribunaux laissent souvent entendre que la partie B est tenue de faire de son mieux pour recevoir paiement de la partie A. La partie B n’a toutefois pas toujours à poursuivre la partie A pour ce faire, comme l’illustre l’affaire Bluelime Enterprises.

Dans cette cause, la Cour supérieure de justice de l’Ontario a conclu que la défenderesse, Bluelime Enterprises Inc. (« Bluelime »), n’était pas tenue de poursuivre la partie A (une société d’experts-conseils choisie par Alberta Justice), car elle ne recouvrerait probablement pas les sommes visées même en poursuivant la partie A.

Bluelime avait embauché la demanderesse, 6157734 Canada Inc. (« 615 »), pour fournir des services de technologies de l’information à Alberta Justice par l’intermédiaire de la société d’experts-conseils. Le contrat entre Bluelime et 615 contenait une clause « paiement sur paiement » prévoyant que si la société d’experts-conseils ne payait pas Bluelime, cette dernière ne payerait pas 615. Plusieurs mois après l’embauche de 615, Alberta Justice a découvert que 615 avait omis d’indiquer dans la vérification de ses antécédents deux condamnations pour opérations d’initié visant son directeur. Alberta Justice a alors mis fin aux services de 615, et la société d’experts-conseils a refusé de payer Bluelime pour toute facture impayée après avoir mis fin aux services de 615.

Bluelime a mené une enquête pour savoir pourquoi la société d’experts-conseils avait refusé de payer les factures. Celle-ci lui a répondu qu’Alberta Justice avait refusé de la payer, affirmant avoir dépensé au moins deux à trois fois les montants dus sur des mesures supplémentaires de sécurité des données après le départ de 615. Bluelime n’a pas entrepris d’autres démarches ni intenté de poursuite en recouvrement. La juge J.A. Thorburn a conclu qu’il était approprié pour Bluelime d’accepter cette réponse et de ne pas prendre d’autres mesures pour recevoir paiement, car il était peu probable qu’elle réussisse à recouvrer les sommes. Ainsi, la juge Thorburn a rejeté la réclamation de 615 contre Bluelime.

Cette décision met en lumière l’analyse précise des faits que les tribunaux effectuent pour déterminer si la partie B devrait être libérée de son obligation de paiement envers la partie C. La partie B n’est pas toujours tenue de prendre des mesures formelles pour recevoir paiement de la part de la partie A : si elle peut démontrer qu’il était peu probable qu’elle recouvre les sommes auprès de la partie A, le tribunal peut permettre à la partie B de s’appuyer sur la clause « paiement sur paiement », même si elle n’a pas pris de mesures formelles pour recouvrer les sommes auprès de la partie A. La partie B doit cependant faire preuve de prudence; dans l’affaire Bluelime Enterprises, l’omission de la partie C elle-même constitue la raison du refus de la partie A de verser tout paiement supplémentaire. Les tribunaux pourraient faire preuve de moins de clémence à l’égard de l’obligation de la partie B de faire de son mieux pour recouvrer les sommes auprès de la partie A si tel n’est pas le cas.

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Caroline Smith            403-260-9683

ou un autre membre de notre groupe Règlement de différends en construction.

L’auteure souhaite remercier Stephen Vincelli (étudiant d’été en droit) pour son aide dans la recherche et la rédaction du présent bulletin.

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