En réponse aux mesures « Buy American », l’Ontario adopte la Loi de 2018 sur l’équité en matière de marchés publics

Le gouvernement de l’Ontario a adopté la Loi de 2018 sur l‘équité en matière de marchés publics (la « Loi ») en réponse aux mesures prises dans certains États américains ayant pour effet de restreindre la participation des entreprises ontariennes aux marchés publics américains. La Loi n’est pas encore entrée en vigueur en Ontario, mais tout règlement pris en vertu de cette Loi pourrait, après son entrée en vigueur, avoir des conséquences importantes aussi bien pour les entités adjudicatrices de l’ensemble du secteur public ontarien que pour les soumissionnaires potentiels.

APERÇU

L’un des objectifs prévus de la Loi est de répondre de manière proportionnelle aux mesures « Buy American » prises par certains gouvernements étatiques ou locaux américains. Pour ce faire, même si la Loi permet l’imposition de restrictions variées sur la participation aux marchés publics ontariens par des fournisseurs provenant d’autorités législatives américaines « fautives » (selon le libellé de la Loi), les restrictions réelles seront mises en place au moyen de règlements adaptés. À l’heure actuelle, deux projets de règlement visant les fournisseurs des États du Texas et de New York sont étudiés.

RÉSUMÉ DES FAITS

À qui la Loi s’applique-t-elle?

Sous réserve de l’adoption de règlements précis, la Loi s’appliquera aux entités adjudicatrices de l’Ontario et aux soumissionnaires potentiels des marchés publics ontariens.

Les entités adjudicatrices sont notamment des entités gouvernementales ou des entités parapubliques que la Loi définit comme suit :

  • « Entités gouvernementales » : notamment, les sociétés d’État, la Société indépendante d’exploitation du réseau d’électricité et d’autres organismes publics.
  • « Entités parapubliques » : notamment, certains hôpitaux et organismes du domaine de la santé, les conseils scolaires, les universités et les collèges, les sociétés d’aide à l’enfance et toute autre entité prévue par règlement.

Les soumissionnaires potentiels sont notamment des « fournisseurs » provenant d’autorités législatives américaines « fautives ». La Loi prévoit qu’un fournisseur peut être une entreprise de toute forme (par exemple, une entreprise à propriétaire unique, une société de personnes, une personne morale ou une autre entité juridique) qui offre des biens ou des services. Une autorité législative américaine, c’est-à-dire toute autorité législative infranationale des États-Unis, y compris tout gouvernement étatique ou local, peut être qualifiée par règlement d’« autorité législative américaine fautive » si elle a adopté des mesures législatives ou des politiques susceptibles de restreindre ou d’empêcher la participation de fournisseurs ontariens à des processus d’approvisionnement lancés par ces autorités, ou leur réussite dans le cadre de ces processus.

En quoi consistent les restrictions qui seront imposées?

Les restrictions qui seront imposées à toute entité adjudicatrice de l’Ontario ou à tout soumissionnaire potentiel varieront en fonction du contenu de tout règlement applicable pris en vertu de la Loi. Cela dit, il est prévu dans la Loi que diverses restrictions pourraient être imposées au moyen de règlements, dont ce qui suit :

  • Empêcher les fournisseurs provenant d’autorités législatives américaines fautives de participer à tout processus d’approvisionnement. Sinon, exiger que ces fournisseurs donnent des renseignements supplémentaires ou satisfassent à des exigences supplémentaires lorsqu’ils participent à des processus d’approvisionnement en Ontario et/ou évaluer les soumissions de ces fournisseurs selon des critères différents ou plus stricts.
  • Prévoir que tout contrat d’approvisionnement conclu par une entité parapublique est nul si le contrat contrevient à la Loi ou à ses règlements d’application.
  • Sanctionner une entité parapublique qui a conclu un contrat d’approvisionnement qui contrevient à la Loi ou à ses règlements d’application.
  • Interdire à toute personne, y compris un fournisseur américain, d’intenter une action en justice ou un recours contre des sociétés d’État, des entités gouvernementales ou des entités parapubliques, et leur personnel respectif, ou de leur demander des indemnisations, qui découleraient directement ou indirectement de la Loi ou de ses règlements d’application.

PROJETS DE RÈGLEMENT ACTUELS

Le gouvernement de l’Ontario a indiqué qu’une fois la Loi en vigueur, il devrait mettre en place des règlements pour répondre aux mesures « Buy American » adoptées par les États de New York et du Texas. Le gouvernement a décrit les projets de règlement visant ces États comme suit :

  • New York : Les restrictions proposées s’appliqueraient aux appels d’offres d’une valeur de plus de 1 M$ US lancés par des entités gouvernementales ontariennes relativement à la construction, à la réparation et à l’entretien de voies de surface et de ponts. Le règlement interdirait à un fournisseur retenu de l’État de New York d’utiliser du fer provenant de cet État dans les travaux liés à des voies de surface ou aux ponts. Le règlement interdirait également aux entités gouvernementales de l’Ontario de conclure tout contrat sans y inclure la disposition susmentionnée concernant le fer provenant de l’État de New York.
  • Texas : Les restrictions proposées s’appliqueraient aux appels d’offres lancés par des entités gouvernementales de l’Ontario relativement à la construction, à la transformation et à la modification d’immeubles, de structures ou d’infrastructures, de même qu’à la fourniture de matériaux contenant du fer ou de l’acier destinés à de tels projets. Le règlement interdirait à un fournisseur retenu du Texas d’utiliser du fer ou de l’acier provenant de cet État. Le règlement interdirait également aux entités gouvernementales de l’Ontario de conclure tout contrat sans y inclure la disposition susmentionnée concernant le fer et l’acier provenant du Texas.

Le gouvernement a indiqué que les deux projets de règlement ci-dessus ne s’appliqueraient pas à tout processus d’approvisionnement lancé, ou à tout contrat d’approvisionnement conclu, avant l’entrée en vigueur des règlements. De plus, il a fait savoir que les règlements pourraient contenir une procédure de demande de dispense d’application des règlements.

PROCHAINES ÉTAPES

Bien que la Loi et que les projets de règlement actuels ne soient pas encore en vigueur, les entités adjudicatrices de l’Ontario et leurs fournisseurs potentiels devraient les examiner et évaluer leurs répercussions possibles sur leurs activités. De plus, les entités adjudicatrices voudront probablement revoir leurs documents et leurs procédures d’approvisionnement pour s’assurer de leur conformité à la Loi et aux projets de règlement à temps, de même qu’à tout projet de règlement futur.

Pour en savoir davantage, communiquez avec :

Alain Massicotte                        514-982-4007
Marianne Smith                         416-863-3156
Erin Hoult                                  416-863-4011

ou un autre membre de notre groupe Marchés publics.

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