Faire des affaires en Afrique : répercussions de la Loi sur la corruption d’agents publics étrangers

 
Selon les statistiques publiées par le Fonds monétaire international, 12 des 20 économies qui connaîtront la plus forte croissance d’ici 2015 seront des pays d’Afrique. Le milieu des affaires de l’Afrique se fait de plus en plus attrayant, et ce ne sont pas les occasions qui manquent pour les investisseurs qui cherchent à y faire affaire. Même si des améliorations ont été apportées du côté de la gouvernance et de la sécurité au cours de la dernière décennie, l’historique d’instabilité et de corruption de cette région continue d’être une source de préoccupation pour les sociétés qui y exercent des activités.
 
Cette source de préoccupation est accentuée par la législation en vigueur dans certains pays développés qui interdit la corruption d’agents publics étrangers. Au Canada, la principale loi interdisant ce type d’activité est la Loi sur la corruption d’agents publics étrangers (« LCAPE » ou « Loi »). Les modifications apportées récemment à la LCAPE, ainsi que les mesures d’application énergiques prises par la Gendarmerie royale du Canada (« GRC ») après des années d’inactivité, ont augmenté le risque que la responsabilité civile et criminelle des sociétés canadiennes exerçant des activités en Afrique soit engagée.
 
La portée de la LCAPE est vaste et, aux termes de celle-ci, tout avantage offert à un agent public étranger en contrepartie d’un acte ou d’une omission dans le cadre de l’exécution de ses fonctions ou pour le convaincre d’utiliser sa position afin d’influencer les actes ou les décisions de l’État ou de l’organisation où il exerce ses fonctions constitue une infraction criminelle. La LCAPE régit la conduite des sociétés ou des citoyens canadiens à l’échelle mondiale. Les autorités canadiennes peuvent poursuivre des sociétés ou des citoyens canadiens qui commettent des actes de corruption dans un pays étranger, même si l’opération s’est produite entièrement à l’extérieur du Canada. En outre, les administrateurs de sociétés peuvent être tenus responsables en vertu de la LCAPE de tout pot-de-vin versé à des agents publics étrangers pour leur compte par l’intermédiaire de tiers mandataires s’ils étaient au courant de son versement ou s’ils l’ont délibérément ignoré.
 
Tel qu’il est mentionné ci-dessus, les modifications à la LCAPE adoptées en 2013 mettent fin à une faille de compétence, créent de nouvelles infractions et renforcent généralement la législation anticorruption internationale du Canada. Les principales modifications sont les suivantes :
 
  • Élargissement de la compétence : Avant les modifications, la LCAPE comportait une faille majeure, car une partie de l’élaboration, de la mise en œuvre ou de la perpétration de l’infraction devait avoir lieu au Canada. Comme la LCAPE vise les actes de corruption commis dans des pays étrangers, cela empêchait les autorités canadiennes de l’appliquer dans les cas où la corruption avait lieu entièrement à l’étranger. Conformément à la disposition modifiée, les autorités canadiennes peuvent maintenant poursuivre toute société ou tout particulier du Canada pour un pot-de-vin versé dans un pays étranger, et ce, même si l’opération a eu lieu à l’extérieur du Canada.
  • Renforcement des peines : Les modifications ont considérablement augmenté les peines pour les violations de la LCAPE. Auparavant fixée à 5 ans, la durée maximale d’emprisonnement pour violation de ce cette Loi s’élève dorénavant à 14 ans. La sanction pécuniaire maximale demeure illimitée.
  • Mise en œuvre de l’infraction liée aux livres comptables : Cette disposition prévoit que la dissimulation d’un pot-de-vin dans les livres comptables constitue une infraction. Bien que cette nouvelle infraction s’apparente aux dispositions relatives aux livres comptables de la loi américaine intitulée Foreign Corrupt Practices Act (« FCPA »), il est peu probable que son impact soit aussi important au Canada qu’aux États-Unis, où un grand nombre d’ententes de règlement ont été conclues aux termes des dispositions liées aux livres comptables de la FCPA. Ces dispositions prévoient notamment des possibilités d’entente de règlement au civil et imposent un fardeau de la preuve moins lourd dans les instances au civil. Inversement, au Canada, les nouvelles dispositions liées aux livres comptables relèvent du droit criminel; autrement dit, les autorités doivent prouver hors de tout doute raisonnable qu’une infraction a été commise, et aucun recours au civil n’est permis en vertu de la LCAPE.
  • Élimination de l’exception relative aux paiements de facilitation : Auparavant, les paiements de facilitation, qui consistent en des paiements de petites sommes effectués à l’endroit d’agents publics subalternes afin de garantir ou de hâter l’exécution d’« actes de nature courante », étaient exemptés en vertu de la LCAPE. Aux termes des modifications, cette exception sera éliminée à une date ultérieure qui sera fixée par décret. Par la suite, la LCAPE sera uniformisée avec la loi du Royaume-Uni intitulée Bribery Act, qui interdit également les paiements de facilitation. Certains critiques estiment que ces modifications poseront un réel défi aux sociétés canadiennes qui exercent des activités dans certains pays d’Afrique où les paiements de facilitation sont souvent considérés comme le prix à payer pour faire des affaires. Pour en savoir davantage sur les modifications apportées à la LCAPE, vous pouvez consulter notre Bulletin Blakes – Le Canada renforce la législation anticorruption internationale (juin 2013).
Il est évident que les autorités canadiennes sont déterminées à poursuivre leur lutte contre la corruption étrangère et qu’elles veulent faire comprendre aux sociétés canadiennes que la législation anticorruption doit être respectée. Bien que certaines causes fortement médiatisées, ainsi que les récentes modifications législatives dont il est question ci-dessus, aient fait naître une grande inquiétude parmi les sociétés canadiennes qui exercent des activités à l’étranger, vous pouvez atténuer les risques en prenant des mesures concrètes afin de vous protéger, de même que votre société, contre les infractions en vertu des lois anticorruption.
 
L’IMPORTANCE DE BIEN SE PRÉPARER
 
Toute violation des lois anticorruption peut se solder par des amendes considérables et une couverture médiatique négative pour les sociétés. La mise en œuvre d’un solide programme de conformité anticorruption peut atténuer ces risques et ajouter une plus-value à l’entreprise en évitant éventuellement des amendes pouvant s’élever à plusieurs millions de dollars ainsi qu’une atteinte majeure à la réputation, qu’il s’agisse d’une institution financière désirant gérer soigneusement les risques d’atteinte à sa réputation ou d’une société acquérant des actifs dans une région à risque élevé voulant limiter le risque de se voir attribuer une responsabilité contingente.
 
De plus, il a été démontré que les programmes de conformité anticorruption ajoutent de la valeur dans les opérations de fusion et acquisition internationales. Les autorités américaines et canadiennes ont clairement indiqué qu’elles s’attendaient à ce qu’une vérification diligente soit effectuée dans le cadre des opérations internationales visant l’acquisition d’une société ou d’actifs situés dans un territoire présentant un niveau de risque élevé. Une vérification diligente anticorruption est fréquemment réalisée dans le cadre de fusions et acquisitions en vue d’éviter d’engager sa responsabilité relativement à des infractions commises par la société cible. Ainsi, un programme de conformité anticorruption efficace crée de la valeur dans le cadre de fusions et acquisitions en apaisant les inquiétudes que la société acquérante peut avoir quant au risque d’engager sa responsabilité contingente en raison de transgressions antérieures attribuables à la société cible. Pour obtenir davantage de renseignements sur la vérification diligente anticorruption, veuillez lire notre Bulletin Blakes – L’importance d’une vérification diligente anticorruption dans le cadre d’opérations internationales (juillet 2010).
 
CONSEILS DE CONFORMITÉ
 
Vu les amendes élevées et la couverture médiatique hautement négative dont pourraient faire l’objet les sociétés canadiennes déclarées coupables d’une infraction à la LCAPE, il importe de mettre en place un programme de conformité anticorruption pour prévenir les violations des lois anticorruption. Voici des stratégies utiles visant à promouvoir une telle conformité :
 
  • Réaliser une évaluation des risques : Une première étape importante consiste à déceler les risques de corruption auxquels une société s’expose. Une fois les sources de risque mises en lumière, on évalue les dangers, leur probabilité et leur impact potentiel, on mobilise les ressources en fonction des priorités et on met sur pied un programme de conformité.
  • Élaborer une politique anticorruption : L’élément clé de tout programme de conformité est l’élaboration d’une politique d’entreprise claire s’opposant à tout acte de corruption. Celle-ci devrait envoyer un message ferme émanant de la haute direction selon lequel la corruption est inacceptable. Elle devrait aussi fixer des limites et des seuils et fournir des lignes directrices à l’égard des zones de risque.
  • Former le personnel et appliquer une politique anticorruption : L’efficacité d’une politique anticorruption dépend entièrement de la rigueur avec laquelle elle est appliquée et mise en œuvre. L’objectif est de créer un mouvement de conformité partant de la haute direction et s’étendant aux échelons inférieurs. Tous les membres du personnel devraient recevoir périodiquement une formation sur la conformité aux lois anticorruption et à la politique anticorruption de la société.
  • Recourir à des mécanismes de contrôle interne pour repérer et corriger les problèmes : Un autre facteur sur lequel repose l’efficacité d’une politique anticorruption est la présence d’un système de contrôle interne destiné à prévenir les actes de corruption. Le but est de concevoir et d’instaurer des mécanismes d’audit interne, notamment des pratiques de comptabilité, puis de relever et de corriger les incidents qui surviennent, le cas échéant.
  • Développer des pratiques exemplaires dans les négociations avec les représentants et les partenaires de coentreprise étrangers : La pratique exemplaire est de retenir les services d’un représentant uniquement lorsque nécessaire, et ce, seulement après avoir reçu l’approbation du responsable de la conformité de la société. Il convient de mener et de documenter une vérification diligente adéquate avant d’embaucher un représentant étranger ou d’établir un partenariat avec une entité située à l’extérieur du pays pour s’assurer que le représentant ou le partenaire de coentreprise étranger est fiable, qu’il a les compétences requises et qu’il n’emploie pas d’agents publics étrangers.
La mise en application de ces conseils aidera à prévenir les violations des lois anticorruption. Pour plus d’information sur la conformité à la législation anticorruption, nous vous invitons à lire notre Bulletin Blakes – La longue portée des lois anticorruption : Conseils pratiques de conformité (mars 2010).
 
Pour en savoir plus, veuillez communiquer avec :
 
Francis Rouleau 514-982-4016
Sean Boyle 604-631-3344
Mark Morrison 403-260-9726
Paul Schabas 416-863-4274
 
 

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