La Cour d’appel du Québec se penche sur la légitimité du vote d’un créancier

Le 4 février 2019, dans le cadre des procédures de restructuration de 9354-9186 Québec Inc., et al. (« Bluberi »), anciennement Bluberi Gaming Technologies Inc., la Cour d’appel du Québec (la « Cour d’appel ») a statué qu’en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (Canada) (la « LACC »), les créanciers ont le droit de voter dans leur propre intérêt. Ce faisant, la Cour d’appel a infirmé la décision de première instance.

L’arrêt unanime de la Cour d’appel soulève des doutes quant à la question de déterminer si un tribunal chargé d’appliquer la LACC a le pouvoir discrétionnaire d’empêcher un créancier de voter sur un plan à des fins illégitimes autrement que dans les cas sans équivoque. De plus, cet arrêt laisse entrevoir la possibilité qu’en vertu de la LACC, les débiteurs dont les seuls actifs sont des réclamations litigieuses soient possiblement tenus de soumettre à l’approbation de leurs créanciers toute entente de financement de litige visant à financer la poursuite de celles‑ci, au moyen d’un plan d’arrangement.

CONTEXTE

Le 12 novembre 2015, Bluberi a obtenu la protection contre ses créanciers en vertu de la LACC. Dans sa demande d’ordonnance initiale aux termes de la LACC, Bluberi alléguait que sa crise de liquidités avait été déclenchée par la conduite de son prêteur garanti (le « prêteur »).

La meilleure offre reçue pour les actifs de Bluberi dans le cadre de son processus de vente approuvé par le tribunal était une offre basée sur créance (credit bid) par le prêteur, lequel détenait une réclamation garantie de 135,7 M$ CA. À la suite de la clôture de la vente, il restait au prêteur une réclamation garantie non réglée de 3 M$ CA contre Bluberi, alors que le seul actif restant de Bluberi était une réclamation visant le prêteur, aux termes de laquelle Bluberi entendait déposer une poursuite en dommages-intérêts d’un montant approximatif de 200 M$ CA.

En septembre 2017, Bluberi a déposé une demande d’approbation visant, entre autres, une charge prioritaire temporaire pour un financement temporaire de 2 M$ CA, provenant d’un prêteur auquel était associée la principale tête dirigeante de Bluberi, en vue de financer la poursuite contre le prêteur. Ce dernier a contesté la demande de financement du litige et a proposé un plan d’arrangement qui, dans sa version modifiée, aurait fourni un montant total de 2,5 M$ CA au profit des créanciers non garantis de Bluberi, en échange d’une quittance complète à l’égard de toute réclamation éventuelle de Bluberi contre le prêteur.

Bluberi a répliqué en déposant son propre plan d’arrangement, qui prévoyait la distribution aux créanciers non garantis du produit net tiré de la poursuite contre le prêteur. Le tribunal a ordonné au prêteur et à Bluberi de partager les débours et les honoraires du contrôleur désigné en vertu de la LACC découlant de la présentation aux créanciers de leur plan d’arrangement respectif en vue d’un vote à une assemblée des créanciers devant être tenue à cet effet. Bluberi ne s’est pas conformée à cette ordonnance et a retiré son plan d’arrangement.

En décembre 2017, le plan du prêteur n’a pas obtenu l’approbation des créanciers requise par la loi, et le prêteur n’a pas voté sur ce plan, puisque sa réclamation de 3 M$ CA était garantie.

Le 6 février 2018, Bluberi a demandé au tribunal d’autoriser un accord de financement du litige (l’« AFL ») conclu avec une société de financement de litiges commerciaux (la « société de financement de litiges »), de même qu’une charge superprioritaire de 20 M$ CA liée à la réclamation contre le prêteur en faveur de la société de financement de litiges. Bluberi envisageait de soumettre un plan d’arrangement aux créanciers après l’issue de la poursuite contre le prêteur.

En plus de contester la demande d’autorisation de l’AFL, le prêteur a déposé un nouveau plan. Celui‑ci prévoyait toujours une quittance complète à l’égard des réclamations de Bluberi contre le prêteur. Par ailleurs, le prêteur a modifié sa preuve de réclamation de sorte que la valeur de sa garantie devenait nulle, et il a ensuite tenté de voter en tant que créancier ordinaire détenant une réclamation non garantie de 3 M$ CA. Advenant que le vote du prêteur soit considéré valide, il obtiendrait l’approbation des créanciers à l’égard de son nouveau plan.

DÉCISION DE LA COUR SUPÉRIEURE

Le 16 mars 2018, fondant principalement sa décision sur un arrêt de 1998 de la Cour d’appel de la Nouvelle-Écosse, la Cour supérieure du Québec (la « Cour supérieure ») a statué que le prêteur n’avait pas le droit de voter sur le nouveau plan qu’il proposait lui-même, puisque son intention de voter en faveur du plan n’était pas légitime et que le fait de lui permettre de voter constituerait une injustice grave. Selon la Cour supérieure, le prêteur semblait être motivé par son propre intérêt, et s’il proposait de déposer et de financer un plan d’arrangement, c’était dans le seul but d’obtenir des quittances de la part de Bluberi ou à l’égard des réclamations de celle-ci contre le prêteur.

Puisque le résultat d’un vote sur le nouveau plan du prêteur, où ce dernier n’aurait pas le droit de voter, serait le même que celui obtenu lors du vote sur le plan initial du prêteur, le tribunal a conclu qu’il n’était pas nécessaire d’ordonner la tenue d’une deuxième assemblée des créanciers.

De plus, la Cour supérieure a jugé que la poursuite proposée par Bluberi contre le prêteur n’était pas frivole. En s’appuyant sur un arrêt antérieur de la Cour d’appel de l’Ontario, la Cour supérieure a autorisé l’AFL conclu avec la société de financement de litiges, notant que, selon le contrôleur, la poursuite contre le prêteur constituait la seule option pouvant se traduire par un recouvrement pour les créanciers.

La Cour supérieure a également conclu que le financement du litige proposé par Bluberi ne nécessitait pas l’approbation des créanciers aux termes d’un plan d’arrangement ou autrement, puisque Bluberi ne faisait que réaliser son seul actif restant (soit la réclamation contre le prêteur), à la suite de quoi la distribution de tout recouvrement futur, après le paiement des montants superprioritaires dus à la société de financement de litiges, serait assujettie à un éventuel plan d’arrangement qui serait alors soumis aux créanciers.

DÉCISION DE LA COUR D’APPEL

Les « fins illégitimes » visées par un créancier portent-elles atteinte à son droit de voter à l’égard d’un plan?

La Cour d’appel a statué qu’il n’existait aucun fondement valable en droit permettant au juge d’exercer son pouvoir discrétionnaire pour exclure le prêteur du vote au motif que celle-ci cherchait à obtenir une quittance à l’égard d’une poursuite éventuelle en dommages-intérêts des débiteurs découlant des opérations commerciales entre les parties. La Cour d’appel était donc prête à intervenir à l’égard de ce qu’elle considérait comme une erreur de principe et un exercice déraisonnable du pouvoir discrétionnaire du juge chargé de superviser les procédures en vertu de la LACC dans cette affaire. Elle a déclaré que les droits de vote constituent le fondement des droits des créanciers en vertu de la LACC et de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité, et qu’en l’espèce, pour priver le créancier de ses droits de vote, le juge s’est appuyé sur les allégations d’une poursuite n’ayant pas encore été intentée. La Cour d’appel a conclu qu’il ne s’agissait pas d’un exercice approprié du pouvoir discrétionnaire et que le déni d’un droit fondamental ne devrait pas être fondé sur des allégations non prouvées.

En outre, la Cour d’appel s’est appuyée sur la jurisprudence et la législation pour démontrer qu’un créancier a le droit de voter dans son propre intérêt, et a déterminé que le prêteur n’a pas agi à des fins illégitimes. Il tentait simplement de régler le litige éventuel contre lui en obtenant une quittance en échange d’une contrepartie de valeur qui servirait à financer un plan permettant d’acquitter l’ensemble, ou une partie, des réclamations des créanciers. La validité de telles quittances en faveur de tiers, qui contribuent à financer un plan d’arrangement, est reconnue depuis longtemps.

Des réclamations litigieuses et un accord de financement du litige sont-ils équivalents à un plan d’arrangement?

La Cour d’appel a statué que l’AFL, en l’espèce, n’équivaut ni à un financement temporaire ni à un financement du débiteur-exploitant, dont le but est de permettre à un débiteur de poursuivre ses activités ou de rester actif pendant que la procédure aux termes de la LACC est en cours. La Cour d’appel a plutôt conclu qu’il n’existait pas de lien entre l’AFL et les activités commerciales de Bluberi, et que le financement du litige prévu par l’AFL faisait plutôt partie d’un plan d’arrangement aux termes duquel Bluberi effectuerait des paiements aux créanciers non garantis après avoir réglé ou gagné une poursuite contre le prêteur. Par conséquent, l’AFL équivaut à un plan d’arrangement devant être soumis au vote des créanciers.

Plus particulièrement, la Cour d’appel était préoccupée par le fait que l’AFL ne permettait aux créanciers de se prononcer ni sur le résultat ou le règlement du litige ni sur le recouvrement potentiel associé à celui-ci, de sorte que les créanciers courraient le risque de ne rien obtenir. C’est aux créanciers que revient la décision d’accepter ou non ce risque en votant sur un plan d’arrangement indiquant clairement les probabilités et la nature des recouvrements selon différents scénarios.

La Cour d’appel a ordonné la tenue d’une assemblée des créanciers afin de permettre aux créanciers de voter à l’égard du plan du prêteur ou, si Bluberi déposait un plan reproduisant l’AFL ou une version modifiée de celui‑ci, de voter en faveur du plan du prêteur ou de celui de Bluberi. Elle a également statué que le prêteur avait le droit de prendre part au vote.

CONCLUSION

Cette décision confirme la valeur qu’accordent les tribunaux aux droits des créanciers dans le cadre de procédures aux termes de la LACC. Bien que cet arrêt ne ferme pas la porte à la capacité d’un tribunal chargé d’appliquer la LACC d’empêcher un créancier d’exercer son droit de vote à des fins illégitimes, il est toutefois clair qu’en présence de telles fins illégitimes, la situation devra être « sans équivoque » pour que le tribunal puisse se permettre de limiter les droits de vote d’un créancier.

En outre, même si la Cour d’appel n’a pas statué qu’un financement de litige équivaut toujours à un plan d’arrangement devant être soumis au vote des créanciers, les débiteurs et les sociétés de financement de litiges devraient, à tout le moins, examiner d’un œil critique l’ensemble des faits avant de demander aux tribunaux d’autoriser un financement de litige sans avoir d’abord obtenu l’approbation des créanciers.

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