La Cour d’appel fédérale confirme la validité du privilège de l’intérêt commun dans le contexte d’une opération commerciale

Le 6 mars 2018, la Cour d’appel fédérale (la « Cour ») a publié les motifs de sa décision dans l’affaire Iggillis Holdings Inc. v. Canada (National Revenue), dans laquelle elle confirme que le privilège de l’intérêt commun peut trouver application dans un contexte autre qu’un litige. Plus précisément, elle confirme que des parties ayant un intérêt commun à ce qu’une opération commerciale soit conclue peuvent s’échanger, sous le sceau de la confidentialité, un avis juridique protégé par le secret professionnel de l’avocat, sans que cela ne constitue une renonciation au secret professionnel dont cet avis fait l’objet. Cette décision infirme celle rendue en première instance, qui avait retenu l’attention à l’échelle du pays, et confirme le point de vue généralement accepté par les tribunaux canadiens à l’égard de la portée du privilège de l’intérêt commun.

CONTEXTE

Abacus Capital Corporations Mergers and Acquisitions (« Abacus ») est composée d’un certain nombre de sociétés par actions, de sociétés de personnes et de fiducies qui fournissent des conseils en matière fiscale relativement à des opérations commerciales. Dans cette affaire, Abacus avait structuré une série d’opérations permettant à une entité d’Abacus d’acquérir les actions de sociétés détenues par IGGillis Holdings Inc. et Ian Gillis (collectivement, « Gillis »). Abacus et Gillis étaient représentés par des avocats distincts dans le cadre de ces opérations.

À l’aide de renseignements fournis par l’avocat de Gillis, l’avocat d’Abacus a rédigé une note de service décrivant les étapes des opérations à conclure et leurs incidences fiscales et l’a transmise à l’avocat de Gillis. Les avocats d’Abacus et de Gillis ont transmis cette note à leur client respectif. Une fois l’acquisition réalisée, le ministre du Revenu national a exigé que Gillis produise la note de service conformément au paragraphe 231.2(1) de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « LIR »).

La question visait à déterminer si la note de service rédigée par l’avocat d’Abacus était protégée par le secret professionnel de l’avocat et, dans l’affirmative, s’il y avait eu une renonciation à ce privilège du fait qu’elle avait été divulguée à une personne autre que son client, en l’occurrence l’avocat de Gillis.

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE

En première instance, la Cour fédérale a conclu que la note de service était protégée par le secret professionnel de l’avocat, mais que sa divulgation à une personne autre que le client constituait une renonciation à ce privilège. Bien que le tribunal ait reconnu que le privilège de l’intérêt commun dans le contexte d’une opération commerciale est profondément enraciné dans le droit canadien et la common law, il s’est dit d’avis que ce point de vue est erroné parce que, selon lui, le privilège de l’intérêt commun « consultatif » n’est pas une application « légitime ou acceptable » de la doctrine du secret professionnel de l’avocat. Par conséquent, la note de service devait être divulguée au ministre du Revenu national, conformément au paragraphe 231.2(1) de la LIR.

COUR D’APPEL FÉDÉRALE

La Cour d’appel fédérale a infirmé cette décision. S’exprimant au nom de la Cour, le juge Webb affirme que la note de service est protégée par le secret professionnel de l’avocat et donc qu’elle est protégée contre une divulgation obligatoire au ministre du Revenu national. Il s’agissait alors de déterminer s’il y avait eu une renonciation à ce privilège ou si, au contraire, le document était protégé en vertu du privilège de l’intérêt commun.

Dans cette affaire, la Cour devait utiliser la définition du terme « privilège des communications entre client et avocat » en vertu du paragraphe 232(1) de la LIR, tel que les tribunaux l’entendent dans les provinces de l’Alberta et de la Colombie-Britannique. Elle a donc examiné des décisions provenant de ces provinces, dont l’affaire Maximum Ventures Inc. v. De Graaf, dans le cadre de laquelle la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a statué qu’il n’y a pas de renonciation à ce privilège, ou perte de celui-ci, lorsque des renseignements confidentiels sur une opération commerciale sont échangés entre des parties qui partagent un intérêt commun à l’égard de la conclusion de cette opération.

Le juge Webb rejette le raisonnement du tribunal de première instance selon lequel l’application du privilège de l’intérêt commun dans le contexte d’une opération commerciale priverait le tribunal d’un élément de preuve pertinent. Dans cette affaire, le contenu de la note de service portait exclusivement sur les conséquences juridiques des opérations, qui sont ultimement des questions de droit que le tribunal devait trancher, et non des éléments de preuve admissibles. Le juge Webb rejette également l’applicabilité d’une décision rendue par la New York Court of Appeals (Ambac Assurance Corp v. Countrywide Home Loans Inc.), invoquée par le tribunal de première instance, pour refuser d’étendre le privilège de l’intérêt commun au contexte d’une opération commerciale, au motif que les lois étrangères ne s’appliquent pas en l’espèce.

En dernier lieu, le juge Webb souligne que des gains d’efficacité peuvent être obtenus et que des clients aux prises avec des questions liées à des lois complexes, comme la LIR, sont mieux servis si leurs avocats collaborent entre eux afin de fournir à leurs clients des avis sur des opérations d’intérêt commun.

CONCLUSION

Cette décision contribue à clarifier le droit quant à l’application du privilège de l’intérêt commun dans un contexte autre qu’un litige. Elle confirme que le privilège de l’intérêt commun donne lieu à une exception à la renonciation au secret professionnel de l’avocat lorsque les parties qui échangent des renseignements confidentiels sur une opération commerciale partagent un intérêt commun pour la conclusion de cette opération.

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