La CSC permet aux recours collectifs intentés par des acheteurs indirects de suivre leur cours

Le 31 octobre 2013, la Cour suprême du Canada (CSC) a rendu des décisions, accueillant l’appel du jugement de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique (CACB) dans l’affaire Pro-Sys Consultants Ltd. c. Microsoft Corporation (Pro-Sys) et rejetant celui de la CACB dans Sun-Rype Products Ltd. c. Archer Daniels Midland Company (Sun-Rype) de même que celui de la Cour d’appel du Québec (CAQ) dans Infineon Technologies AGc. Option consommateurs (Infineon). La CSC a statué que les acheteurs indirects peuvent intenter une action pour dommages-intérêts conformément à l’article 36 de la Loi sur la concurrence, mais qu’il leur incombe ultimement de prouver la perte alléguée.
 
 
CONTEXTE
 
Des arrêts contradictoires concernant la recevabilité de poursuites entamées par des acheteurs indirects ont donné lieu à trois appels interjetés devant la CSC. En avril 2011, la CACB a rejeté les ordonnances de certification dans les affaires Pro-Sys et Sun-Rype. Aux termes de deux jugements antérieurs (ne relevant pas du droit de la concurrence), Colombie-Britannique c. Canadian Forest Products Ltd. (Canfor) et Kingstreet Investments Ltd. c. Nouveau-Brunswick (Finances) (Kingstreet), la CSC avait conclu que le « transfert » par l’acheteur direct demandeur du prix excessif ou de la perte alléguée à ses propres clients (les acheteurs indirects) ne pouvait servir comme moyen de défense. L’acheteur direct demandeur avait été autorisé à recouvrer la totalité de sa perte directe auprès du défendeur même s’il avait lui-même transféré l’ensemble ou une partie de cette perte en facturant un prix supérieur à ses propres clients. Dans Pro-Sys et Sun-Rype, la majorité des juges de la CACB ont estimé que les affaires Kingstreet et Canfor font en sorte que le transfert du prix excessif n’est pas reconnu en droit comme moyen de défense et qu’il ne peut pas non plus conférer une cause d’action aux acheteurs indirects.
 
En novembre 2011, la CAQ, quant à elle, est parvenue à une conclusion inverse dans l’affaire Option consommateurs c. Infineon Technologies AG, où il était allégué que les défendeurs avaient participé à un complot de fixation de prix ayant abouti à un gonflement des prix de la DRAM, composante utilisée par certains appareils électroniques. Selon les allégations, cette majoration avait été transférée en partie par les acheteurs directs aux acheteurs indirects du Québec. Le groupe proposé pour obtenir l’autorisation de recours collectif comprenait les deux types d’acheteurs. Contrairement aux juges majoritaires de la CACB, la CAQ a conclu que le risque de double indemnisation était éliminé en raison de l’inclusion de tous les acheteurs québécois dans le groupe et de la nature globale de la réclamation des dommages-intérêts. Elle a jugé que la difficulté de prouver quelle portion de la majoration des prix avait été « transférée », et à qui, constituait une question de preuve pouvant être examinée à l’instruction des questions communes au procès sur le fond.
 
 
DÉCISION DE LA CSC
 
La CSC a conclu que les acheteurs indirects pouvaient avoir une cause d’action contre un défendeur qui fait l’objet d’allégations de surfacturation au sommet de la chaîne de distribution, causant un préjudice aux acheteurs indirects, à qui la hausse de prix a été transférée.
 
La CSC a statué qu’il ne fallait pas empêcher les acheteurs indirects de réclamer les pertes qui leur ont été transférées et que le risque d’indemnisation double ou multiple aux termes d’actions intentées à la fois par des acheteurs directs et indirects pouvait être réglé par la Cour. Toutefois, la Cour a souligné qu’en engageant une poursuite, les acheteurs indirects assumaient volontairement le fardeau de preuve quant à la perte subie. Quant à savoir s’ils se sont acquittés ou non de ce fardeau, il s’agit d’une question de fait à trancher au cas par cas.
 
Par ailleurs, la CSC a confirmé l’exigence en matière de preuve établie dans Hollick c. Toronto (Ville) à l’égard des audiences sur la certification. Elle a déclaré que le processus de certification ne visait pas à examiner le bien-fondé de la demande mais plutôt sa forme, et servait à décider s’il convenait ou non qu’elle soit instruite en tant que recours collectif. Un certain « fondement factuel » doit être établi pour chacune des conditions de certification. Bien que la norme de preuve applicable à la certification ne soit pas celle de la « prépondérance des probabilités », la certification doit servir de « mécanisme de filtrage efficace ». La Cour a précisé que : « [s]uffisamment de faits doivent permettre de convaincre le juge saisi des demandes que les conditions de certification sont réunies de telle sorte que l’instance puisse suivre son cours sous forme de recours collectif sans s’écrouler à l’étape de l’examen au fond » à cause du non respect des conditions de certification.
 
Dans l’affaire Infineon, d’abord instruite au Québec, la CSC a statué, relativement au critère imposé par l’article 1003b) du Code de procédure civile (C.P.C.) selon lequel les allégations contenues dans la demande d’autorisation doivent démontrer une cause d’action à première vue, que le demandeur, dans les circonstances, présentait une cause défendable pour établir les trois éléments distincts requis sous le régime extracontractuel du Québec, à savoir la faute, la perte et le lien de causalité.
 
Enfin, le pourvoi Sun-Rype a été tranché principalement à la lumière de la conclusion tirée par la CSC selon laquelle les demandeurs n’avaient pas réussi à prouver l’existence d’un groupe composé d’au moins deux acheteurs indirects s’étant procuré un article touché par la fixation de prix alléguée.
 
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