L’AEUMC élimine l’arbitrage entre des investisseurs et un État pour le Canada : répercussions pour les investisseurs

Le 30 septembre 2018, le Canada, le Mexique et les États-Unis ont annoncé qu’ils étaient parvenus à un nouvel accord, l’Accord États-Unis–Mexique–Canada (l’« AEUMC »), qui remplacera l’Accord de libre-échange nord-américain (l’« ALENA ») en vigueur depuis 1994.

Même si les dispositions commerciales de l’AEUMC retiennent davantage l’attention, ce nouvel accord comporte des changements notables pour les investisseurs canadiens aux États-Unis et les investisseurs américains au Canada. Pour en savoir davantage sur les dispositions commerciales de l’AEUMC, consultez notre Bulletin Blakes d’octobre 2018 intitulé AEUMC : ce qu’il faut savoir sur le successeur de l’ALENA.

Le chapitre sur la protection des investissements de l’AEUMC prévoit que seuls le Mexique et les États-Unis pourront avoir recours à l’arbitrage entre des investisseurs et un État, sous réserve d’une période de transition de trois ans après l’entrée en vigueur du nouvel accord pendant laquelle les investisseurs pourront déposer des plaintes relatives à des investissements antérieurs aux termes du chapitre 11 de l’ALENA.

ARBITRAGE ENTRE DES INVESTISSEURS ET UN ÉTAT LIMITÉ AUX ÉTATS-UNIS ET AU MEXIQUE

Le chapitre 11 de l’ALENA et le chapitre 14 de l’AEUMC proposé accordent tous deux des protections à certains investissements effectués par des investisseurs de l’une des parties à l’ALENA ou à l’AEUMC sur le territoire d’une autre partie à l’ALENA ou à l’AEUMC.

Aux termes du chapitre 11 de l’ALENA, les investisseurs peuvent entreprendre des procédures d’arbitrage contre l’État hôte lorsque celui‑ci a contrevenu aux obligations de protection des investissements convenues dans le chapitre 11, notamment le traitement juste et équitable, la protection et la sécurité intégrales, le traitement national et le traitement de la nation la plus favorisée. Or, l’AEUMC prévoit un recours beaucoup plus restreint à l’arbitrage et ne prévoit aucun droit à l’arbitrage indépendant dans le cas des investisseurs provenant du Canada ou se trouvant au Canada.

Les investisseurs mexicains et américains continueront d’avoir recours à l’arbitrage entre des investisseurs et un État aux termes du chapitre 14 (annexe 14-D) de l’AEUMC, mais de façon limitée. Le nouveau chapitre restreint considérablement la portée de l’arbitrage offert pour les investissements qui ne sont pas des « contrats gouvernementaux visés » (covered government contracts), lesquels sont définis dans l’accord en lien avec certains secteurs économiques, ce qui réduit la norme de traitement garantie et exige que l’investisseur se tourne en premier lieu vers les tribunaux de son pays d’origine.

Aucune déclaration officielle n’a été faite pour expliquer les raisons pour lesquelles le Canada est exclu des dispositions sur l’arbitrage des différends opposant un investisseur et un État dans l’AEUMC. Toutefois, le Canada a fait l’objet d’un plus grand nombre de plaintes opposant un investisseur et un État aux termes du chapitre 11 de l’ALENA que les États-Unis ou le Mexique, et la négociatrice en chef du Canada, la ministre des Affaires étrangères Chrystia Freeland, avait exprimé antérieurement son désir de réformer la procédure de règlement des différends avec les investisseurs pour s’assurer expressément que les gouvernements aient la capacité de réglementer dans l’intérêt public.

Le fait que le Canada ne soit pas partie à l’annexe sur l’arbitrage entre des investisseurs et un État aura surtout des répercussions pour les investisseurs américains au Canada et les investisseurs canadiens aux États-Unis. Les investisseurs mexicains au Canada et les investisseurs canadiens au Mexique pourront toujours avoir recours aux dispositions sur l’arbitrage entre des investisseurs et un État aux termes de l’Accord de Partenariat transpacifique global et progressiste (le « PTPGP ») lorsque celui-ci entrera en vigueur, si tant est qu’il entre en vigueur. Le Mexique et le Canada sont parties au PTPGP et ont tous deux consenti à l’arbitrage entre des investisseurs et un État dans cet accord, alors que les États-Unis se sont retirés de l’accord initial au début de 2017.

RECOURS RESTANTS

Les investisseurs provenant des trois pays qui sont parties à l’ALENA et à l’AEUMC ont trois ans pour initier des procédures d’arbitrage contre un État hôte aux termes du chapitre 11 de l’ALENA à l’égard d’investissements antérieurs, c’est-à-dire des investissements établis ou acquis entre le 1er janvier 1994 et la résiliation de l’ALENA et existant au moment de l’entrée en vigueur de l’AEUMC. Cependant, ces plaintes demeureront soumises au délai de prescription de trois ans, à la période d’attente de six mois et à la période de notification de 90 jours prévus dans le chapitre 11 de l’ALENA. Au-delà de ces dispositions de temporisation, les investisseurs américains au Canada pourront se tourner vers les tribunaux canadiens et les investisseurs canadiens aux États‑Unis, vers les tribunaux américains. Il reste à voir si les investisseurs au Canada seront en mesure de déposer devant les tribunaux canadiens des plaintes privées contre le gouvernement pour des contraventions à l’accord (ce qui dépendra des dispositions législatives canadiennes qui mettront en œuvre l’accord) et quels seront les recours offerts en cas, par exemple, d’incompatibilité entre les obligations du Canada aux termes de l’accord et les lois canadiennes.

Le Canada demeure partie aux dispositions d’arbitrage entre États, qui sont désormais énoncées dans le chapitre 31 de l’AEUMC. Aux termes de ce chapitre, le Canada, les États-Unis ou le Mexique peuvent déposer une plainte contre l’une des autres parties à l’AEUMC au nom de l’un de leurs investisseurs, à la condition que la plainte soit couverte par le chapitre 31. Il sera donc intéressant de voir à quel point ce mécanisme entre États sera employé, particulièrement lorsqu’un investisseur canadien aux États-Unis ou au Mexique ou un investisseur américain ou mexicain au Canada est victime d’ingérence gouvernementale en contravention à l’accord. L’arbitrage entre des investisseurs et un État visait à remplacer le règlement des différends entre États, notamment en vue de dépolitiser les différends relatifs aux investissements, étant donné que, bien souvent, l’État d’origine des investisseurs ne disposait pas des ressources nécessaires pour assumer un tel rôle de représentation des intérêts des investisseurs, ou ne souhaitait pas assumer ce rôle, ou à offrir une protection adéquate aux petites et moyennes entreprises (dont la cause risquait encore moins d’être portée par l’État d’origine).

POINTS À RETENIR

Lorsque le délai de trois ans pour déposer une plainte aux termes du chapitre 11 de l’ALENA aura expiré, les sociétés américaines investissant au Canada et les sociétés canadiennes investissant aux États-Unis devront tenir compte de la perte des droits d’arbitrage entre des investisseurs et un État dans la mise en œuvre de leur stratégie d’investissement, y compris lorsque l’investissement est effectué dans un secteur hautement politisé de l’économie. Par exemple, les investisseurs qui font directement affaire avec le gouvernement canadien pourraient tenter de se protéger en élaborant des clauses relatives aux lois applicables et au règlement des différends sur mesure et très solides qui, si elles sont adéquatement rédigées, offriront en grande partie les mêmes protections que celles prévues dans le chapitre 11 de l’ALENA. Les investisseurs pourraient aussi choisir d’investir par l’intermédiaire de filiales dans les États avec lesquels le Canada a conclu des accords d’investissement qui prévoient toujours le recours à l’arbitrage entre des investisseurs et un État.

Il sera par ailleurs intéressant de voir si le Canada réexaminera sa position dans l’avenir et, le cas échéant, si le chapitre 14 et ses annexes (en leur version actuelle) seront un jour modifiés pour permettre au Canada de devenir partie aux dispositions d’arbitrage opposant des investisseurs à un État. Le texte du projet actuel de l’AEUMC ne semble pas, à tout le moins, exclure cette possibilité.

Pour en savoir davantage, communiquez avec :

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Paul Blyschak                         403-260-9704
Michael McCachen                 403-260-9792
Skye Sepp                              416-863-3887

ou un autre membre de nos groupes Arbitrage ou Arbitrage aux termes de traités sur l’investissement.

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