Les tribunaux arbitraux des différends liés aux investissements de l’UE incompatibles avec le droit européen : répercussions

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Dans l’arrêt Slowakische Republik contre Achmea BV (« Achmea »), la Cour européenne de justice (la « CEJ ») a jugé que l’existence d’un tribunal arbitral indépendant établi aux termes d’un traité bilatéral d’investissement (un « TBI ») entre des États membres de l’UE est fondamentalement incompatible avec le droit de l’UE. La décision pourrait rendre invalides 196 TBI actuellement en vigueur entre des États membres de l’UE. Pour les parties canadiennes et d’autres pays non membres de l’UE, ce jugement remet en question la compatibilité du droit de l’UE avec les principes fondamentaux des traités internationaux en matière d’investissement en général, y compris l’Accord économique et commercial global (l’« AECG ») signé par le Canada et l’Union européenne.

CONTEXTE

En avril 1991, les Pays-Bas ont conclu un TBI avec la Tchécoslovaquie prévoyant un mécanisme de règlement des différends entre un investisseur et la Partie contractante d’accueil (un « RDIPC ») conformément au règlement d’arbitrage de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (le « règlement de la CNUDCI »). La République slovaque a succédé aux droits et obligations aux termes du TBI lorsqu’elle s’est séparée de la République tchèque en 1993. Le TBI est demeuré en vigueur lorsque la République slovaque est devenue membre de l’Union européenne en mai 2004.

En 2004, la République slovaque a ouvert son marché aux opérateurs nationaux et internationaux, leur permettant ainsi d’offrir des prestations d’assurance maladie privée aux citoyens slovaques. Elle a ensuite partiellement révoqué cette libéralisation en 2006 après un changement de gouvernement et a interdit la distribution des profits tirés des activités d’assurance maladie. L’entreprise Achmea BV (« Achmea »), appartenait à un groupe d’assurance néerlandais qui avait fortement investi en République slovaque depuis 2004 et se trouvait considérablement affectée par le renversement des réformes. Achmea a lancé une procédure de RDIPC aux termes du TBI entre les Pays-Bas et la Tchécoslovaquie, alléguant une contravention aux dispositions sur le traitement juste et équitable et la libre circulation des capitaux du TBI. En 2012, la Cour permanente d’arbitrage (le « Tribunal ») a accordé à Achmea des dommages-intérêts de 22,1 M€ (la « sentence finale »), majorés des intérêts et des frais judiciaires raisonnables résultant de l’arbitrage.

LITIGE EN VERTU DU DROIT DE L’UE

Le dossier s’est rendu devant la CEJ lorsque la République slovaque a introduit devant les tribunaux allemands un recours en annulation de la sentence finale. La République slovaque, appuyée par la Commission européenne, affirmait que les dispositions de RDIPC du TBI étaient nulles et que la compétence du Tribunal était incompatible avec les articles 267 et 344 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (le « TFUE »).

En vertu de l’article 344 du TFUE, les États membres n’ont pas le droit de soumettre un différend visé par les traités à un mécanisme autre que ceux prévus par le système judiciaire de l’UE et la CEJ a le « monopole » de l’interprétation et de l’application du droit de l’UE. Dans le système judiciaire de l’UE, cela est assuré par le système de renvoi préjudiciel.

En vertu de l’article 267 du TFUE, les cours et tribunaux des États membres de l’UE doivent soumettre les renvois préjudiciels à la CEJ pour obtenir une interprétation exécutoire du droit de l’UE lorsque la validité du droit de l’UE est contestée ou lorsqu’elle est nécessaire pour régler un différend. L’interprétation de la CEJ lie alors les tribunaux de l’État membre et a priorité sur leurs propres lois, même les lois internationales ou constitutionnelles. Les tribunaux arbitraux aux termes du RDIPC représentent un casse-tête pour le système, tout simplement parce qu’ils n’en font pas partie. Dans sa jurisprudence, la CEJ a soutenu que les tribunaux arbitraux n’étaient pas des cours ni des tribunaux d’un État membre pour l’application du droit de l’UE, qu’ils ne peuvent pas faire appliquer le droit de l’UE et qu’il ne peut pas y avoir de tribunal arbitral indépendant de la CEJ.

Conformément à l’article 267 du TFUE, la Cour fédérale de justice de l’Allemagne a décidé de sursoir à statuer et de présenter un renvoi préjudiciel à la CEJ pour savoir si le mécanisme de RDIPC aux termes du TBI était compatible avec les traités de l’UE.

DÉCISION DE LA CEJ

La CEJ a statué que le TBI entre les Pays-Bas et la Tchécoslovaquie contrevenait aux articles 267 et 344 du TFUE parce que le tribunal arbitral pourrait être appelé à interpréter et à appliquer le droit de l’UE alors que son interprétation ne pourrait pas être contestée devant un tribunal d’un État membre (et relève donc de la compétence de la CEJ par l’intermédiaire du système de renvoi préjudiciel). En outre, selon la CEJ, il y avait eu infraction au monopole de la CEJ sur l’interprétation du droit de l’UE, et l’autonomie et l’efficacité du droit de l’UE étaient menacées. La CEJ a présenté les trois motifs sur lesquels sa décision est fondée.

La CEJ a d’abord observé que, même si le droit en question dans l’arrêt Achmea était celui de la République slovaque, et non celui de l’UE, le tribunal arbitral aux termes du règlement de la CNUDCI « statue en droit », en tenant compte notamment « du droit en vigueur de la partie contractante concernée ». Puisque le droit de l’UE fait partie du droit interne des États membres, la CEJ a soutenu que le tribunal pourrait néanmoins être « amené à interpréter, voire à appliquer, le droit de l’Union ».

Ensuite, les tribunaux arbitraux ne sont pas des « juridictions d’un des États membres » aux fins de l’article 267 du TFUE et ne relèvent donc pas du système de renvoi préjudiciel assurant le monopole de la CEJ sur l’interprétation et l’application du droit de l’UE. Selon la CEJ, l’article 267 du TFUE est la « clef de voûte » d’un système juridictionnel garantissant l’autonomie, l’uniformité et l’efficacité complète du droit de l’UE et son caractère propre.

Enfin, la CEJ a statué que les sentences arbitrales comme celles rendues dans l’affaire Achmea constituaient une menace à ce système parce qu’elles sont définitives et ne sont généralement pas assujetties au contrôle des tribunaux de l’UE. Comme le droit interne de la plupart des pays qui mettent en œuvre la Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères (la « Convention de New York ») des Nations Unies ou la Convention du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (la « Convention du CIRDI »), le code de procédure civile allemand prévoit uniquement un contrôle limité des sentences arbitrales (pour des motifs tels que la politique publique ou l’incompétence). La CEJ a soutenu que ces motifs de contrôle limités ne suffiraient pas pour assurer l’autonomie et la primauté du droit de l’UE parce qu’ils ne permettent pas au tribunal de l’État membre de l’UE de présenter un renvoi préjudiciel et de faire appliquer les interprétations exécutoires de la CEJ. En consentant à soustraire de la compétence des tribunaux de l’État membre certains litiges pouvant toucher l’interprétation ou l’application du droit de l’UE, le TBI a contrevenu à l’obligation des États membres de veiller à l’application intégrale du droit de l’UE.

RÉPERCUSSIONS

Arbitrage visant les investissements entre États membres de l’UE

L’arrêt Achmea a des répercussions immédiates pour les 196 TBI entre États membres actuellement en vigueur dans l’Union européenne. La Commission européenne a longtemps été d’avis que tout TBI entre pays membres de l’UE était incompatible avec le droit de l’UE. D’ailleurs, l’Irlande, l’Italie, la République tchèque et la Roumanie ont déjà mis fin à leurs TBI avec d’autres États membres de l’UE. À la suite de la décision rendue dans l’affaire Achmea, tous les États membres sont désormais tenus d’exclure l’application de leurs TBI avec d’autres États membres de même que de retirer tous les mécanismes de RDIPC au sein de l’UE. De plus, puisque ces tribunaux arbitraux sont incompatibles avec le droit de l’UE, l’application des sentences arbitrales entre États membres de l’UE par leurs tribunaux est maintenant interdite. Cela signifie que ces États membres sont tenus en vertu du droit de l’UE de contrevenir à leurs obligations aux termes de la Convention du CIRDI et de la Convention de New York quant à de la reconnaissance et au caractère exécutoire des sentences arbitrales.

Arbitrage commercial

Dans l’arrêt Achmea, la CEJ a établi une distinction entre le RDIPC et l’arbitrage commercial, statuant que ce dernier ne contrevient pas à l’article 344 du TFUE parce que les États membres ne se trouvent pas à retirer certains litiges de leur compétence. Cependant, compte tenu du fait que l’arbitrage commercial ne fait pas partie du système de renvoi préjudiciel, la manière dont la question de l’article 267 du TFUE pourra être réglée est incertaine. La CEJ a déjà statué dans sa jurisprudence que les tribunaux d’un État membre doivent contrôler les sentences d’arbitrage commercial pour veiller à ce qu’elles respectent le droit de la concurrence et les droits des consommateurs de l’UE. Dans l’arrêt Achmea, le fait qu’un tribunal arbitral puisse potentiellement juger une affaire relevant du droit de l’UE rend ce tribunal incompatible avec l’article 267 du TFUE, ce qui ouvre la porte à l’affirmation voulant qu’aucune sentence arbitrale ne soit applicable si sa conformité au droit de l’UE ne peut être contrôlée par les tribunaux. Cela irait à l’encontre d’un des principes centraux de l’arbitrage international, soit le fait que les sentences arbitrales sont uniquement assujetties à un contrôle des motifs limités décrits dans la Convention de New York.

Investisseurs étrangers dans l’UE

Enfin, cette décision a des répercussions sur les investisseurs étrangers aux termes de conventions similaires à l’AECG. Dans l’arrêt Achmea, la CEJ établit une différence entre le TBI conclu par les Pays-Bas et la Tchécoslovaquie et les conventions signées par l’UE. Elle affirme que les TBI signés par l’UE elle-même pourraient être permis, en principe, « pourvu que l’autonomie de l’Union et de son ordre juridique soit respectée ».

Cependant, compte tenu de l’arrêt Achmea, il n’est pas sûr qu’un tribunal international indépendant puisse vraiment assurer l’autonomie de l’UE et sa primauté juridique. L’existence du mécanisme d’arbitrage indépendant n’a pas été maintenue dans les trois affaires citées pour cette proposition de la CEJ, soit l’Avis 1/91 Accord sur l’EEE I, l’Avis 1/09 Accord visant la création d’une juridiction pour le contentieux du brevet et l’Avis 2/13 Adhésion de l’UE à la CEDH. Dans chaque cas, la CEJ a jugé que l’existence d’un système de litige indépendant, hors du système de renvoi préjudiciel, était incompatible avec le droit de l’UE.

Voilà qui soulève des questions importantes au sujet des dispositions en matière d’investissement de l’AECG. Un État membre (la Belgique) a d’ailleurs demandé un avis de la CEJ pour savoir si les dispositions en matière d’investissement de ce traité sont compatibles avec le droit de l’UE.

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