Modifications des règles en matière de sécurité nationale aux États-Unis : quelles sont les répercussions sur les fusions et les acquisitions

Les investissements touchant des entreprises canadiennes font l’objet d’examens de plus en plus poussés par les organismes canadiens de sécurité et de renseignement, et par les alliés les plus proches du Canada (les États-Unis, le Royaume-Uni, l’Australie et la Nouvelle-Zélande, connus sous le nom du « Groupe des cinq »). Depuis 2009, la Loi sur Investissement Canada a instauré un processus permettant aux autorités canadiennes d’examiner, de bloquer et de sanctionner les investissements étrangers directs dans des entreprises canadiennes pour des motifs liés à la sécurité nationale. Le mécanisme de cet examen relatif à la sécurité nationale a même été appliqué à des opérations de F&A visant des entreprises canadiennes qui ne présentent que des liens indirects avec le Canada.

Les organismes de sécurité et de renseignement collaborent de plus en plus entre eux dans le cadre de leurs examens des menaces potentielles à la sécurité nationale que posent des investissements étrangers directs. À la lumière de cette étroite collaboration, il est primordial que les entreprises canadiennes surveillent de près les développements dans ce domaine, plus particulièrement aux États-Unis.

Des changements mis en œuvre récemment aux États-Unis dans le cadre d’un nouveau projet pilote (le « projet pilote ») devraient vraisemblablement se traduire par des examens plus approfondis des investissements effectués par des entreprises canadiennes et des investissements auprès d’entreprises canadiennes exerçant des activités aux États-Unis, en raison d’une nouvelle obligation de déclaration qui est entrée en vigueur le 10 novembre 2018.

En vertu de ces nouvelles règles, les investisseurs sont tenus d’aviser le gouvernement américain des investissements dans certains secteurs sensibles, et ce, même lorsque l’investissement n’a pas pour effet de conférer à l’investisseur étranger le contrôle de l’entreprise américaine (investissements minoritaires).

Le projet pilote fait suite à d’autres changements qui ont été apportés au processus d’examen relatif à la sécurité nationale des États-Unis (pour en savoir davantage, consultez notre Bulletin Blakes d’août  2018 intitulé Réforme en cours du CFIUS : examen accru des investissements étrangers aux États-Unis).

PRINCIPALES RÉPERCUSSIONS

  • Les entreprises canadiennes cherchant à faire des investissements aux États-Unis ou détenant des filiales américaines doivent désormais déterminer si les nouvelles règles s’appliquent à leurs investissements. Ces règles peuvent avoir une incidence sur les délais des opérations. Les entreprises devraient tenir compte de cet aspect au moment de négocier des conventions relatives aux opérations.
  • En raison des obligations de dépôt prévues par le projet pilote à l’égard des investissements minoritaires, les agents des organismes canadiens de sécurité et de renseignement sont plus susceptibles d’être mis au courant d’investissements minoritaires qui n’auraient pas été déclarés au Canada en vertu de la Loi sur Investissement Canada.
  • Les investisseurs qui prennent part à des investissements visés par le projet pilote doivent soumettre une déclaration obligatoire au Committee on Foreign Investment in the United States (le « CFIUS »). Si ce dernier soulève des préoccupations à l’égard d’une telle déclaration, il peut demander à l’investisseur de déposer un avis complet ou entreprendre un examen unilatéral de l’investissement au regard de la sécurité nationale.

PORTÉE DU PROJET PILOTE

Avant l’entrée en vigueur des modifications aux règles susmentionnées, les investisseurs canadiens et autres investisseurs étrangers pouvaient informer le CFIUS lorsqu’un investissement menait au « contrôle étranger » d’une entreprise américaine. Ces avis, qui étaient communiqués sur une base volontaire, permettaient aux investisseurs de s’assurer que leur investissement ne serait pas contesté après la clôture. Après la réception de l’avis, le CFIUS procédait à l’examen de l’investissement pour déterminer si celui-ci représentait une menace à la sécurité nationale des États-Unis. Lorsque le CFIUS déterminait que l’investissement menaçait la sécurité nationale, il recommandait au président de bloquer ou de sanctionner l’investissement.

Aux termes du projet pilote, il est dorénavant obligatoire de faire ces déclarations au CFIUS dans certaines circonstances, à la fois pour les investissements majoritaires et minoritaires, lorsque certains critères sont remplis :

  • Nature de l’entreprise américaine. Une entreprise américaine est visée par le projet pilote lorsqu’elle exerce ses activités dans l’un des 27 secteurs désignés (document en anglais seulement) et lorsqu’elle produit, conçoit, met à l’essai, fabrique ou développe des technologies cruciales qui sont utilisées dans le cadre d’activités d’un secteur désigné ou qui sont expressément vouées à une utilisation au sein d’un secteur désigné.
  • Nature de l’investisseur. Le projet pilote s’applique à tous les investisseurs non américains, quel que soit leur pays d’origine ou de résidence. Il exclut certains investissements indirects par des fonds d’investissement, de même que les investissements visant des transporteurs aériens.
  • Nature de l’investissement minoritaire. Dans le cas d’un investissement minoritaire, le projet pilote s’applique lorsque l’investissement confère à l’investisseur étranger :
    1. un accès à toute information technique non publique importante dont dispose l’entreprise américaine;
    2. des droits d’agir comme membre ou observateur au sein du conseil d’administration ou de l’organe directeur équivalent de l’entreprise américaine, ou le droit de soumettre une candidature à un poste au sein du conseil d’administration ou de l’organe directeur équivalent de l’entreprise américaine; ou
    3. une participation, autre que par le biais de droits de vote rattachés aux actions, à la prise de décisions importantes de l’entreprise américaine relativement à l’utilisation, au développement, à l’acquisition et au déploiement de technologies cruciales.

Le projet pilote ne s’applique pas aux opérations signées avant le 11 octobre 2018 ni aux opérations réalisées avant le 10 novembre 2018.

DÉCLARATIONS OBLIGATOIRES

Les investissements visés par le projet pilote doivent faire l’objet d’une déclaration obligatoire déposée auprès du CFIUS. Les parties peuvent également opter pour le dépôt d’un avis standard relatif à l’investissement au lieu d’une déclaration obligatoire.

Une déclaration obligatoire est un avis abrégé d’environ cinq pages devant contenir certains renseignements précis sur l’investissement et l’investisseur étranger.

Les investisseurs doivent soumettre leur déclaration 45 jours avant la clôture de l’opération, à défaut de quoi, ils peuvent s’exposer à des sanctions civiles jusqu’à concurrence de la valeur de l’investissement. Une fois que le CFIUS a déterminé que la déclaration obligatoire est complète, il dispose de 30 jours pour procéder à l’examen de l’investissement.

CONCLUSION

Le projet pilote a pour effet d’augmenter le nombre d’investissements aux États-Unis qui seront soumis à un examen relatif à la sécurité nationale. Les conséquences potentielles des examens relatifs à la sécurité nationale, notamment au chapitre des délais et des sanctions possibles, devraient donc occuper une place de plus en plus importante dans la structuration des opérations. Il est donc essentiel de considérer ces questions attentivement au début du processus de vérification diligente.

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