Précisions sur l’incidence des dispositions de l’AEUMC relatives au commerce numérique sur la responsabilité des FSI au Canada

Les dispositions de l’Accord États-Unis–Mexique–Canada (l’« AEUMC ») relatives au commerce numérique ont suscité un vif intérêt à l’égard de leurs répercussions perçues sur le cadre juridique et le contexte d’affaires canadiens, et plus particulièrement l’hypothèse que les plateformes Web canadiennes pourraient ne pas être tenues responsables du contenu publié par des tiers. Cependant, les répercussions de l’introduction au Canada de ces concepts provenant des États-Unis pourraient ne pas être aussi importantes que prévu.

DISPOSITIONS DE L’AEUMC

Le paragraphe 2 de l’article 19.17 de l’AEUMC s’apparente étroitement à l’alinéa 230(c)(1) de la Communications Decency Act des États-Unis (la « CDA »), qui interdit aux parties de considérer une plateforme sur Internet comme le diffuseur ou l’émetteur de l’information communiquée par les utilisateurs de celles-ci.

L’AEUMC prévoit qu’aucune partie ne peut adopter ou maintenir de mesures qui traitent un fournisseur ou un utilisateur d’un service d’informatique interactif (interactive computer service) comme un fournisseur de contenu d’information (information content provider), sauf dans la mesure où le fournisseur ou l’utilisateur a créé ou développé l’information.

Selon certains commentateurs, cette disposition aurait pour effet d’accorder aux plateformes sur Internet et aux fournisseurs de services Internet (les « FSI ») canadiens une immunité générale contre la responsabilité pour le contenu publié par leurs utilisateurs.

Cependant, à la lecture du texte de l’AEUMC, il n’est pas clair si tel serait le cas. La portée de l’immunité accordée aux FSI sera plutôt fondée sur la loi habilitante adoptée par le Parlement, de même que sur l’interprétation de cette immunité par les tribunaux.

L’évolution de l’immunité pour les FSI au Canada pourrait simplement s’aligner sur le droit canadien actuel (qui prévoit une immunité seulement dans les cas où les FSI sont véritablement des intermédiaires instrumentaux passifs), ce qui se traduirait par peu ou pas de différence avec l’approche canadienne actuelle.

ANALYSE DE LA CDA

Le Congrès américain a adopté l’alinéa 230(c)(1) de la CDA en réaction aux premières décisions en matière d’Internet, lesquelles ont statué que les plateformes Web devaient être tenues responsables du contenu diffamatoire publié par des utilisateurs individuels de ces plateformes.

L’alinéa 230(c)(1) visait à limiter la responsabilité des intermédiaires contre les poursuites liées au contenu publié par leurs utilisateurs, à l’exception du contenu entraînant des recours en responsabilité criminelle ou en propriété intellectuelle fédérale. Par conséquent, la disposition stipule qu’aucun fournisseur de service d’informatique interactif ne doit être considéré comme le diffuseur ou l’émetteur de toute information communiquée par un autre fournisseur de contenu d’information.

Un service d’informatique interactif s’entend d’un fournisseur de service ou de système d’information ou de logiciel d’accès à l’information qui donne à de multiples utilisateurs un accès à un serveur informatique. Ce terme peut inclure les FSI, les hébergeurs Web, les moteurs de recherche et d’autres fournisseurs de sites Web. Un service d’informatique interactif ne bénéficie pas d’une immunité pour le contenu qu’il crée en totalité ou en partie ou à l’égard duquel il est responsable.

Un fournisseur de contenu d’information s’entend d’une personne entièrement ou partiellement chargée de la création ou du développement d’information diffusée sur Internet.

À l’heure actuelle, l’alinéa 230(c)(1) de la CDA prévoit une vaste et solide immunité contre les poursuites pour les FSI et d’autres fournisseurs de services. Bien que le libellé de cet alinéa se limite à l’interdiction de considérer un hébergeur Web en tant que créateur ou émetteur de contenu, dans les faits, les tribunaux américains l’ont interprété au sens large comme une immunité accordée aux FSI contre les litiges visant du contenu publié par les utilisateurs de ces FSI. Cette immunité contraste avec la responsabilité des diffuseurs et des distributeurs d’information traditionnels, tels que les journaux et les stations de télévision.

Contrairement aux services d’informatique interactifs, les distributeurs d’information traditionnels peuvent être tenus responsables de la publication ou de la diffusion de contenu préjudiciable ou délictuel qu’ils n’ont pas créé.

Bien que l’admissibilité à l’immunité aux termes de l’alinéa 230(c)(1) soit large, elle repose sur la source de l’information et le rôle du service d’informatique interactif dans l’affichage de l’information.

Si un site Web affiche de façon passive du contenu entièrement créé par des tiers, la CDA exonère l’exploitant du site Web de toute responsabilité qui lui aurait incombé en raison de la publication de ce contenu, y compris dans les cas d’allégations de diffamation, de déclarations frauduleuses et négligentes, de publicités trompeuses, de vente de biens défectueux ou contrefaits, et d’autres délits.

L’immunité peut généralement être accordée à un service d’informatique interactif dont les activités se limitent aux activités traditionnelles de publication ou au simple transfert de contenu sans y contribuer de façon importante, même lorsque le site Web améliore la visibilité d’une publication ou le rang d’une page Web dans les résultats d’un moteur de recherche. Les utilisateurs qui publient sur un site Web du contenu généré par une autre source ont également droit à l’immunité.

Toutefois, l’immunité n’est pas accordée à un service d’informatique interactif qui est partiellement responsable du développement du contenu. Par exemple, un site Web qui paie des contributeurs ou qui incite (voire qui exige) la publication de certains types de contenu pourrait être inadmissible à l’immunité en vertu de l’alinéa 230(c)(1), si le rôle qu’il joue dans l’incitation à publier du contenu lui confère un degré de responsabilité partiel à l’égard de la création du contenu.

L’immunité des services d’informatique interactifs contre les poursuites a suscité de vives critiques, en ce qui a trait aux cas où le contenu publié est offensant ou s’apparente à du harcèlement, notamment les fausses nouvelles, la pornographie rancunière ou la publicité pour de la prostitution. En réponse à ces critiques, le Congrès a récemment adopté une loi visant à limiter l’immunité prévue à l’alinéa 230(c)(1) pour les sites Web qui afficheraient de la publicité liée au trafic sexuel.

L’introduction des principes de l’alinéa 230(c)(1) au Canada, par le biais du paragraphe 2 de l’article 19.17 de l’AEUMC, suscite des préoccupations en raison de la vaste portée et de la robustesse de l’immunité prévue pour les services d’informatique interactifs. Par contre, l’immunité pour les services d’informatique interactifs canadiens pourrait ne pas être aussi large qu’aux États-Unis.

ÉVOLUTION DE L’IMMUNITÉ POUR LES FSI AU CANADA

Étant donné que le libellé de l’AEUMC est similaire à celui de la CDA, bon nombre de commentateurs ont conclu que la mise en œuvre de l’AEUMC par le Parlement se traduirait par une vaste immunité pour les FSI canadiens s’apparentant à celle prévue par la CDA.

Cependant, comme il est indiqué ci-dessus, la grande portée de l’immunité prévue par la CDA ne découle pas du libellé de la disposition ni de l’intention du Congrès. L’immunité actuellement prévue par l’alinéa 230(c)(1) résulte d’une vaste interprétation judiciaire de cette disposition par les tribunaux américains.

Bien que le paragraphe 2 de l’article 19.17 de l’AEUMC introduise des principes similaires à ceux de l’alinéa 230(c)(1), il ne reprend pas nécessairement les interprétations judiciaires de ces principes, qui ont donné lieu à une immunité de vaste portée aux États-Unis pour les sites Web, les moteurs de recherche, les FSI et les fournisseurs de services.

Même si l’AEUMC exige que ses signataires renoncent à établir ou à maintenir des règles qui traitent les fournisseurs de services comme des créateurs de contenu, il n’impose pas aux parties l’approche de vaste portée adoptée par les États-Unis à l’égard de l’immunité, et le libellé du paragraphe 2 de l’article 19.17 n’introduit pas au Canada l’immunité telle qu’elle a été établie par les tribunaux américains.

Par conséquent, à l’adoption d’une loi pour mettre en œuvre l’AEUMC et, notamment, les principes du paragraphe 2 de l’article 19.17, le Parlement sera uniquement tenu de s’assurer que les fournisseurs de services ne seront pas considérés comme des créateurs de contenu aux fins de la détermination de la responsabilité découlant de la publication de contenu par leurs utilisateurs.

Le Parlement peut établir ou maintenir des lois ayant pour effet qu’un fournisseur de services soit tenu responsable des publications de ses utilisateurs à titre de distributeur de contenu, pourvu que le fournisseur de services ne soit pas tenu responsable à titre de créateur de contenu. Cette distinction entre créateurs et distributeurs de contenu n’est pas un concept nouveau pour les fournisseurs de services canadiens. En effet, les lois canadiennes, comme la Loi sur le droit d’auteur, reconnaissent déjà cette distinction. De plus, la common law existante prévoit une responsabilité pour les fournisseurs de services en tant que distributeurs et non en tant que créateurs de contenu.

Le droit canadien actuel prévoit que les plateformes Web peuvent être tenues responsables en tant que distributeurs de contenu si elles avaient connaissance du contenu en infraction ou illégal publié par leurs utilisateurs.

Dans l’affaire SOCAN c. Assoc. canadienne des fournisseurs Internet, la Cour suprême du Canada (la « CSC ») a fait écho aux principes de la directive sur le commerce électronique de l’Union européenne. Elle a reconnu que les FSI, qui agissent comme des intermédiaires ou des « agents » passifs, ne sont généralement pas tenus responsables de violations de droits d’auteur lorsqu’ils ne font qu’héberger les contenus illicites d’autrui, mais ils peuvent le devenir s’ils ne prennent pas de mesure après avoir été avisés de la nature illicite de ce contenu.

En outre, dans l’affaire Crookes c. Newton, la CSC a également reconnu l’évolution du droit qui prévoit désormais une distinction entre le rôle passif de l’hébergement et la connaissance de la distribution de contenu préjudiciable.

Ainsi, le droit canadien actuel, qui impute aux FSI une responsabilité à l’égard du contenu publié par leurs utilisateurs sans les considérer comme des créateurs de contenu, ne viole pas l’exigence de l’AEUMC interdisant au Parlement d’établir ou de maintenir des mesures qui ont pour effet de considérer les fournisseurs de services comme des créateurs de contenu. Le Parlement a donc le droit de conserver l’approche canadienne actuelle à l’égard de la responsabilité des fournisseurs de services découlant du contenu publié par leurs utilisateurs.

CONCLUSION

Bien que le libellé du paragraphe 2 de l’article 19.17 de l’AEUMC s’apparente étroitement à celui de l’alinéa 230(c)(1) de la CDA, il n’oblige pas le Parlement à introduire les principes et les interprétations de la CDA dans le droit canadien. Il faudra surveiller l’évolution du droit canadien et voir si le Parlement choisit de s’écarter volontairement des principes canadiens actuels afin de privilégier l’immunité de vaste portée qui a pris forme aux États-Unis.

Les créateurs de contenu et les fournisseurs de services canadiens devraient donc continuer de surveiller la mise en œuvre de l’AEUMC au Canada.

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