Propositions législatives d’août 2014 – Quelques mesures internationales

Le 29 août 2014, le ministre des Finances a rendu publiques, à des fins de consultation, des propositions législatives (les « propositions du 29 août ») en vue de modifier la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) (la « LIR »). Ces modifications visent à mettre en œuvre une série de mesures, dont certaines avancées dans le budget fédéral 2014. Le gouvernement a invité les parties intéressées à soumettre leurs commentaires avant le 28 septembre 2014, et on s’attend à ce qu’il présente ces mesures au Parlement à la session d’automne 2014.

Les propositions du 29 août viennent notamment apporter des correctifs aux règles relatives aux « prêts adossés » en réduisant partiellement la trop grande portée des propositions initiales. Elles prévoient aussi des changements visant les règles sur les opérations de transfert des sociétés étrangères affiliées (les « règles OTSEA ») qui, s’ils ont généralement pour effet de procurer un allègement, renferment également un puissant incitatif pour assurer le respect des exigences de conformité. Le communiqué annonçant les propositions du 29 août (le « communiqué ») fait aussi le point sur l’évolution des règles proposées par le gouvernement pour contrer le chalandage fiscal. Pour en savoir plus sur les autres mesures du budget fédéral 2014, notamment certains changements proposés à l’égard des règles sur l’imposition des sociétés étrangères affiliées, veuillez consulter notre Bulletin Blakes intitulé Le budget fédéral 2014 – Quelques mesures fiscales (le « Bulletin sur le budget 2014 »).

CHALANDAGE FISCAL

Le 12 août 2013, à la suite d’une annonce relative au budget 2013, le ministère des Finances a publié un document de consultation sur le chalandage fiscal dans lequel il a exprimé son intention d’instaurer des mesures pour restreindre ce qu’il percevait comme un usage inapproprié des nombreuses conventions fiscales du Canada. Dans ce document, le ministère a soulevé diverses questions, cherchant notamment à savoir si son approche devait être fondée sur les traités ou sur des modifications des lois nationales et si la règle devait être de nature générale ou énoncer des conditions objectives précises.

Dans le budget 2014, le gouvernement a indiqué qu’il préférait adopter une règle nationale de nature générale pour lutter contre le chalandage fiscal et a publié des propositions de haut niveau décrivant le fondement d’une nouvelle règle anti-chalandage fiscal à vaste portée. Cette nouvelle règle devait être intégrée dans une loi canadienne, soit la Loi sur l’interprétation des conventions en matière d’impôt sur le revenu, et toucher les avantages demandés aux termes de conventions fiscales. Vous trouverez une analyse des propositions en question dans notre Bulletin sur le budget 2014.

On a ensuite précisé dans le communiqué qu’après avoir mené des consultations sur la mesure anti-chalandage fiscal proposée, le gouvernement a plutôt décidé d’attendre la poursuite des travaux entrepris par l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) et le Groupe des Vingt (G20) relativement à leur projet concernant l’érosion de la base d’imposition et de transfert de bénéfices.

L’OCDE prévoit publier, dans le cadre de ce projet, des recommandations sur l’élaboration de règles nationales et de dispositions conventionnelles pour empêcher l’utilisation abusive des conventions fiscales (action 6) à la fin de septembre 2014, et continuer sa collaboration avec le G20 à l’égard de cet enjeu.

PRÊTS ADOSSÉS

Dans le budget 2014, on proposait de mettre en place des dispositions anti-évitement précises afin de prévenir l’usage de « prêts adossés » pour contourner les règles canadiennes régissant le traitement fiscal des paiements d’intérêts versés par des contribuables à certains non-résidents avec lesquels ils ont un lien de dépendance. Pour obtenir plus de détails sur les propositions touchant les prêts adossés, notamment sur les incidences fiscales pour les contribuables si les règles sont appliquées, veuillez lire notre Bulletin sur le budget 2014.

Le gouvernement canadien a proposé ces règles anti-évitement parce qu’il craignait que certains emprunteurs canadiens fassent intervenir un tiers pour agir à titre d’intermédiaire entre eux et le prêteur « final » ou « véritable » dans le but de se dérober aux règles canadiennes sur la capitalisation restreinte et/ou aux règles transfrontalières sur la retenue d’impôt.

Cependant, d’une portée bien plus vaste que nécessaire, les règles proposées dans le budget 2014 auraient touché de nombreuses facilités de crédit existantes et futures dans le cadre desquelles une entité non canadienne ayant un lien de dépendance avec l’emprunteur canadien consent une garantie assortie d’une sûreté à l’égard de l’emprunt canadien.

Les propositions du 29 août contiennent une série de mesures relatives aux prêts adossés qui ont été revues et qui restreignent le champ d’application des règles. Les révisions portent plus précisément sur la notion de « méfait » que les règles visent principalement à prévenir, à savoir le financement réalisé en grande partie à l’intérieur d’un seul et même groupe malgré l’intervention d’un intermédiaire pouvant être perçu comme n’ayant pas d’intérêt financier important dans l’arrangement.

Les nouvelles règles anti-évitement sur la capitalisation restreinte s’appliqueront dans les cas où une société ou une fiducie a une obligation portant intérêt (la dette de l’emprunteur) qu’elle doit rembourser à une personne ou à une société de personnes (l’intermédiaire) qui n’est pas un résident canadien avec lequel l’emprunteur a un lien de dépendance ou un non résident déterminé, lorsque l’intermédiaire ou une personne ayant un lien de dépendance avec l’intermédiaire a :

  1. une obligation à rembourser à un non-résident déterminé (la dette d’intermédiaire) et que l’une des quatre conditions relatives à une telle dette est satisfaite; ou
  2. à l’égard d’un bien particulier, un « droit déterminé » accordé par un non-résident déterminé, et que soit l’existence d’un droit déterminé est requise en vertu des modalités de la dette de l’emprunteur, soit il peut être raisonnable de conclure qu’en l’absence du droit déterminé la somme payable au titre de la dette de l’emprunteur serait moindre ou que les modalités de la dette de l’emprunteur seraient différentes.

De façon générale, voici les quatre conditions auxquelles le point un fait référence : a) le recours à l’égard de la dette d’intermédiaire est limité, en tout ou en partie, à la dette de l’emprunteur; b) la dette d’intermédiaire est contractée à la condition que la dette de l’emprunteur le soit aussi; ou c) inversement; ou d) il peut être raisonnable de conclure que si la dette d’intermédiaire n’existait pas, la somme due au titre de la dette de l’emprunteur serait moindre ou que les modalités de la dette de l’emprunteur seraient différentes. La dernière condition soulève une incertitude considérable en raison, notamment, de l’absence de critères pour déterminer son importance et de précisions quant à sa portée dans les notes explicatives accompagnant les propositions du 29 août (les « notes explicatives »).

Un « droit déterminé » relativement à un bien à un moment donné s’entend du droit à ce moment d’utiliser ce bien, de l’hypothéquer, de le céder, de le mettre en gage, de le grever de quelque façon que ce soit, de l’investir, de le vendre, d’en disposer autrement ou de l’aliéner de quelque manière que ce soit.

Par ailleurs, un seuil minimal de 25 % existe également. Ainsi, de manière générale, les règles anti-évitement ne s’appliqueront que si le montant total du dépôt laissé en garantie du prêt (par les non résidents ayant un lien de dépendance) représente au moins 25 % du montant de la dette de l’emprunteur majoré de l’ensemble des dettes contractées par le groupe de l’emprunteur auprès de l’intermédiaire, si l’intermédiaire s’est vu accorder une garantie connexe sur la totalité des dettes du groupe envers lui. L’inclusion de l’ensemble des dettes du groupe vise à ouvrir la voie à un allègement lorsque de multiples créances avec cautionnement réciproque sont dues à l’intermédiaire par de multiples entités du groupe. Les notes explicatives présentent un bon exemple de la façon dont s’applique ce seuil dans le cas d’un emprunt par un groupe multinational.

Toutefois, les notes explicatives comprennent aussi un exemple portant sur un accord de gestion centralisée de la trésorerie théorique qui va à l’encontre de la règle sur la capitalisation restreinte puisque la dette de l’emprunteur canadien est garantie par une importante somme placée en dépôt auprès du prêteur par un non-résident ayant un lien de dépendance. Étant donné que le ministère des Finances a spécifiquement choisi de retenir cet exemple, il serait important de revoir les accords commerciaux existants fondés sur une gestion centralisée de la trésorerie théorique.

Les règles anti-évitement proposées relativement à la retenue d’impôt sur les intérêts reposent sur des conditions très semblables à celles des règles sur la capitalisation restreinte proposées.

Les propositions sur les prêts adossés révisées clarifient l’application des règles anti évitement, au moins en ce qui a trait aux opérations d’emprunt des sociétés où des sûretés réelles « types » sont consenties par des membres non résidents du groupe en garantie de l’emprunt canadien. Plus particulièrement, l’introduction du concept de « droit déterminé » vise, selon toute vraisemblance, à assurer que la simple fourniture d’une sûreté réelle par une société affiliée non-résidente d’un emprunteur canadien ne fera pas en sorte que les obligations de l’emprunteur canadien à l’endroit de prêteurs autrement sans lien de dépendance entrent en contradiction avec les règles (du moins tant qu’il n’y a pas manquement); cet élément n’est mis en lumière que dans les notes explicatives. Le ministère des Finances semble surtout s’intéresser aux biens donnés en gage ou fournis à titre de sûreté qui peuvent réellement être utilisés par l’intermédiaire pour financer le prêt de l’emprunteur (c’est-à-dire lorsque le créancier gagiste a le droit de les vendre, de les grever d’une charge ou d’en disposer autrement). Il y a donc lieu de passer en revue les accords existants et futurs relatifs aux sûretés pour confirmer qu’ils ne confèrent pas à un prêteur un droit susceptible d’être considéré comme un « droit déterminé ».

Les mesures proposées relativement aux prêts adossés aux fins de capitalisation restreinte s’appliquent aux années d’imposition postérieures à 2014 et les règles relatives aux prêts adossés aux fins de la retenue d’impôt s’appliquent aux montants payés ou crédités après 2014. À l’exception de l’application retardée de ces règles, aucun autre mécanisme d’allègement transitoire n’est prévu pour les arrangements relatifs aux sommes dues déjà en place.

RÈGLES SUR LES OPÉRATIONS DE TRANSFERT DES SOCIÉTÉS ÉTRANGÈRES AFFILIÉES

Les règles OTSEA ont été adoptées afin d’empêcher les multinationales étrangères de se prévaloir de certains avantages fiscaux en faisant en sorte que leurs filiales canadiennes investissent dans des sociétés étrangères affiliées (« SEA »). En règle générale, les SEA désignent des sociétés étrangères dans lesquelles un actionnaire canadien a une participation d’au moins 10 % dans toute catégorie d’actions. Pour obtenir une description détaillée des règles OTSEA dans leur version adoptée, consultez notre Bulletin Blakes intitulé 2012 Budget Implementation Bill – Foreign Affiliate Dumping and Upstream Shareholder Loan Update (en anglais) publié en octobre 2012.

De façon générale, les règles OTSEA s’appliquent lorsqu’une société résidant au Canada (une « société résidente ») contrôlée par une société non-résidente (la « société mère ») fait un « placement dans une société déterminée ». Une société déterminée s’entend d’une société qui est ou devient une SEA de la société résidente dans le cadre d’une série d’opérations comprenant le placement. Lorsque la contrepartie autre qu’en actions est payée par la société résidente pour réaliser le placement, on présumera que cette dernière est réputée avoir versé un dividende à sa société mère (sauf si ce montant réduit le capital versé de la façon décrite ci dessous (la « règle relative à la réduction du capital versé »)) au moment du placement. Le dividende réputé est assujetti à une retenue d’impôt, et ce, même si aucune somme ne provient du Canada. Lorsque la contrepartie est versée sous forme d’actions de la société résidente, le capital versé de ces actions sera automatiquement réputé être nul.

Le 16 août 2013, le ministre des Finances a publié, à des fins de consultation, des propositions législatives visant à modifier les règles OTSEA (les « propositions de 2013 concernant les sociétés étrangères affiliées »). Pour en savoir davantage sur ces propositions, vous pouvez consulter notre Bulletin Blakes intitulé August 2013 Legislative Proposals – Foreign Affiliate Dumping Update (en anglais) publié en août 2013.

Bien que les modifications révisées relatives aux règles OTSEA contenues dans les propositions du 29 août constituent pour la plupart un allègement par rapport aux propositions de 2013 concernant les sociétés étrangères affiliées, la règle relative à la réduction du capital versé sera modifiée pour tenir compte de nouvelles règles anti-évitement précises et pour exiger la production d’un formulaire prescrit dans les délais impartis afin d’éviter un dividende réputé. Pour éviter un tel dividende réputé à l’égard d’opérations antérieures, le formulaire prescrit doit être produit dans un délai de 30 jours suivant la promulgation des propositions du 29 août.

Les changements les plus notables par rapport aux propositions de 2013 concernant les sociétés étrangères affiliées sont résumés ci-dessous.

Règle relative à la réduction du capital versé

Conformément aux propositions de 2013 concernant les sociétés étrangères affiliées, la règle relative à la réduction du capital versé s’appliquera automatiquement dans toutes les circonstances où il existe du capital versé transfrontalier dans une catégorie d’actions (une « catégorie transfrontalière ») de la société résidente et/ou d’autres sociétés canadiennes membres du groupe de sociétés (les « sociétés de substitution admissibles »). Cependant, les propositions du 29 août contiennent les mesures de resserrement décrites ci dessous.

Conséquences de la non-production du formulaire prescrit

Lorsqu’un dividende réputé est réduit par la règle relative à la réduction du capital versé, la société résidente doit présenter à l’ARC un formulaire dans lequel figurent certains renseignements prescrits au plus tard le 15jour du mois suivant le mois où le dividende est réputé être versé. Contrairement aux propositions de 2013 concernant les sociétés étrangères affiliées, selon lesquelles la non production du formulaire prescrit n’empêche pas l’application de la règle relative aux réductions du capital versé, les propositions du 29 août prévoient que les sociétés résidentes seront réputées avoir versé à la société mère un dividende correspondant à la réduction du capital versé si le formulaire n’est pas produit dans les délais impartis. Autrement dit, la société résidente est traitée comme si aucun capital versé n’existe aux fins de la déduction du dividende réputé qui se produirait autrement par l’effet des règles. Les retenues d’impôt payées relativement à ce dividende réputé seront remboursées si la société résidente produit son formulaire en dehors des délais impartis et qu’elle présente une demande de remboursement par écrit au cours des deux années suivant la production du formulaire. Il n’existe toutefois pas de dispense particulière au titre de l’intérêt et des pénalités relativement à tout montant de retenue d’impôt impayé ou payé en retard. Bien que cette modification s’appliquera aux opérations et aux situations qui surviennent après le 28 mars 2012, une règle de transition prévoira que le formulaire prescrit a été produit dans les délais impartis s’il est produit dans les 30 jours qui suivent la promulgation des modifications proposées (c’est-à-dire lorsque la loi reçoit la sanction royale).

Nous encourageons les lecteurs à passer en revue leurs opérations antérieures ayant été entreprises après le 28 mars 2012 et auxquelles les règles OTSEA peuvent s’appliquer afin de déterminer s’ils seront tenus de produire le formulaire prescrit à cet égard lorsque les propositions du 29 août auront reçu la sanction royale.

Catégorie transfrontalière

Conformément aux propositions de 2013 concernant les sociétés étrangères affiliées, toute catégorie d’actions d’une société résidente ou d’une société de substitution admissible constituerait une catégorie transfrontalière si au moins une action appartenait à la société mère ou une autre société non résidente faisant partie du même groupe de sociétés. Compte tenu de ce seuil peu élevé de propriété étrangère, le ministre des Finances craignait que certaines opérations puissent être réalisées afin de produire du capital versé dans les cas où la catégorie d’actions sous jacente constituait techniquement une catégorie transfrontalière, mais qu’en réalité le capital versé serait en grande partie « national », car la plupart des actions seraient détenues par une autre société canadienne faisant partie du même groupe. Les propositions du 29 août prévoient deux changements pour empêcher la réalisation de ces opérations à compter du 29 août 2014 :

  • Afin d’être admissible à titre de catégorie transfrontalière, au plus 30 % des actions émises et en circulation de la catégorie peuvent appartenir à des personnes résidant au Canada qui ont un lien de dépendance avec la société mère.
  • Une règle anti évitement prévoira qu’une catégorie d’actions de la société résidente ou de la société de substitution admissible sera réputée ne pas constituer une catégorie transfrontalière si certaines opérations sont réalisées dans le but d’augmenter le capital versé de la catégorie détenue par une société résidant au Canada faisant partie du même groupe de sociétés et s’il peut être raisonnable de considérer que l’un des principaux motifs de l’opération en question était l’augmentation du montant disponible de réduction du capital versé dans le calcul de ce capital versé.

Rétablissement du capital versé

La règle relative au rétablissement du capital versé autorise la récupération ou le rétablissement du capital versé de la société résidente ou de la société de substitution admissible ayant déjà été réduit à la suite d’un placement, de sorte que la société résidente ou la société de substitution admissible puisse dans certains cas distribuer des actions de la SEA et certains autres biens exonérés de toute retenue d’impôt.
Les propositions du 29 août viennent alléger certaines préoccupations techniques soulevées par les propositions de 2013 concernant les sociétés étrangères affiliées et élargissent les circonstances dans lesquelles il peut y avoir rétablissement du capital versé, notamment lorsque (i) des actions de la société résidente ou de la société de substitution admissible auxquelles s’appliquent certaines dispositions de la Loi relativement au roulement font l’objet d’une réorganisation; ou (ii) certains échanges de créances de la SEA sont effectués contre des actions de cette dernière.

Réorganisations de sociétés

Les propositions du 29 août contiennent des changements visant à assouplir les exceptions pour l’application des règles OTSEA relativement aux réorganisations de sociétés, notamment une nouvelle exception applicable aux transferts de créances d’une SEA entre sociétés résidant au Canada à l’intérieur du même groupe lié, ainsi que les modifications dans le but de tenir compte des transferts d’actions ou de créances d’une SEA entre membres du groupe de sociétés canadiennes par suite de l’acquisition d’une société canadienne.

Pour en savoir davantage, communiquez avec :

Paul Stepak 416-863-2457
Sabrina Wong 416-863-2645

ou tout autre membre de notre groupe Fiscalité.
 

Les communications de Blakes et de Classes affaires de Blakes sont publiées à titre informatif uniquement et ne constituent pas un avis juridique ni une opinion sur un quelconque sujet.

Nous serons heureux de vous fournir d’autres renseignements ou des conseils sur des situations particulières si vous le souhaitez.

Pour obtenir l’autorisation de reproduire les articles, veuillez communiquer avec le service Marketing et relations avec les clients de Blakes par courriel à l’adresse communications@blakes.com. © 2019 Blake, Cassels & Graydon S.E.N.C.R.L./s.r.l.