Refonte de la législation environnementale canadienne

Fidèle à sa promesse, le gouvernement fédéral a déposé deux nouveaux textes de loi qui viennent réviser en profondeur le régime d’évaluation environnementale (qui sera renommé régime d’évaluation d’impact) du Canada, qui remplacent l’Office national de l’énergie (l’« ONÉ ») par un nouveau tribunal et qui changent considérablement la législation sur les pêches et les eaux navigables. Le projet de loi C‑68 vise à moderniser la Loi sur les pêches tandis que le projet de loi C‑69 couvre les trois autres sujets. Par ces mesures législatives, le gouvernement en place délaisse plusieurs changements institués par l’ancien gouvernement conservateur. Chacune de ces nouvelles initiatives permet aux Autochtones de jouer un plus grand rôle dans certains processus prévus par ces lois, sujet que nous avons abordé dans notre Bulletin Blakes de février 2018 intitulé Application de la DNUDPA : le gouvernement fédéral présente des projets de loi sur l’environnement.

MISE EN ŒUVRE DU RÉGIME D’ÉVALUATION D’IMPACT

Les changements apportés à la nouvelle Loi sur l’évaluation d’impact (la « Loi ») prévoient la création de l’Agence canadienne d’évaluation d’impact (l’« Agence ») qui sera chargée de tous les examens, une étape de consultation préalable au dépôt d’un projet ainsi que de nouveaux délais pour les examens et les prises de décision. La portée des évaluations sera élargie et de nouveaux éléments seront pris en compte au moment de rendre une décision; toutefois, le ministre de l’Environnement et du changement climatique (le « ministre ») ou le cabinet continueront d’avoir le dernier mot pour autoriser le démarrage d’un projet.

La Loi et l’Agence remplacent la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale de 2012 (la « LCEE ») et l’Agence canadienne d’évaluation environnementale, respectivement. L’Agence est un tout nouvel organisme qui devient l’unique autorité responsable des évaluations d’impact fédérales, sauf lorsqu’elles sont renvoyées pour examen à une commission, l’ONÉ et la Commission canadienne de sûreté nucléaire (CCSN) étant désormais déchargés de cette fonction.

La Loi élargit considérablement le rayon d’action du processus d’évaluation et prévoit plus de consultations avec les groupes qui peuvent être touchés par les projets proposés. L’Agence, ou une commission d’examen, réalisera les évaluations d’impact, mais les effets à prendre en compte dans le cadre du processus proposé sont plus étendus que ceux examinés sous la LCEE et englobent les répercussions relevant de la compétence fédérale, ce qui est conforme au régime d’évaluation environnementale actuel.

Les éléments qui doivent être analysés sont beaucoup plus nombreux et comprennent les solutions de rechange à la réalisation du projet désigné qui sont techniquement et économiquement réalisables, y compris l’utilisation des meilleures technologies disponibles et l’effet de ces solutions; les connaissances traditionnelles des peuples autochtones du Canada; la mesure dans laquelle le projet désigné contribue à la durabilité; la mesure dans laquelle les effets du projet désigné empêchent ou aident le gouvernement du Canada à satisfaire ses obligations environnementales et ses engagements en matière de changement climatique; et toute étude ou tout programme qui est réalisé ou préparé par une instance à l’égard d’une région visée par le projet désigné.

La « durabilité » est désormais une considération obligatoire qui est définie comme étant la « capacité à protéger l’environnement, à contribuer au bien-être social et économique de la population du Canada et à maintenir sa santé, dans l’intérêt des générations actuelles et futures. » Bien que cette définition comprenne le bien-être économique, les considérations économiques directes ne figurent pas sur la liste des éléments à prendre en compte.

Voici les principales notions du projet de loi :

  • Projet désigné : la Loi a conservé la notion de « projet désigné », qui comprendra les activités concrètes réalisées sur un territoire domanial et désignées par règlement. On ignore encore si les règlements reproduiront les dispositions de la LCEE ou seront remaniés en profondeur. Nous prévoyons cependant qu’il y aura d’autres inscriptions sur la liste de projets.
  • Substitution : la Loi a conservé la notion de substitution, qui exige un seul processus d’évaluation lorsque des évaluations sont requises au niveau fédéral et au niveau provincial. Une décision de chacune des instances sera toujours requise, mais l’évaluation unique permettra de réduire le chevauchement des exigences réglementaires. L’équivalence, une autre notion qui vise à simplifier le double processus d’évaluation fédéral et provincial en vertu de la LCEE, disparaîtra.
  • Évaluations régionales et stratégiques : la Loi prévoit des évaluations régionales pour traiter les effets cumulatifs d’activités existantes ou futures dans une région ainsi que l’évaluation des politiques, plans et programmes fédéraux ou des questions liées aux évaluations d’impact de projets désignés au moyen d’évaluations stratégiques.
  • Projets réalisés sur un territoire domanial, à l’étranger ou réalisés ou soutenus financièrement par une instance fédérale : la Loi prévoit que ces projets devront être pris en considération pour éviter les effets environnementaux négatifs importants plutôt que les effets négatifs pour d’autres projets assujettis à une évaluation.

La Loi confère à l’Agence et au ministre un grand pouvoir discrétionnaire comparativement au processus d’évaluation environnementale existant. En voici les principales dispositions :

  • Désignation des activités concrètes : le ministre conserve le pouvoir de désigner les activités concrètes, qui devront alors faire l’objet d’une évaluation d’impact, s’il estime qu’elles peuvent entraîner des effets négatifs ou si les préoccupations du public à ce sujet justifient la désignation.
  • Droit de veto fédéral : le ministre peut aussi, avant le début d’une évaluation, par arrêté, ordonner à l’Agence de ne pas procéder à une évaluation s’il estime que le projet désigné aura manifestement des effets inacceptables. Étant donné que les termes « effets relevant d’un domaine de compétence fédérale » et « effets directs ou accessoires » ont été définis de manière large et que la Loi ne semble pas limiter davantage le pouvoir discrétionnaire du ministre quant aux opinions qu’il peut exprimer, cette disposition crée de l’incertitude chez les promoteurs de projets.
  • Rôle d’autres autorités fédérales : le ministre peut également ordonner à l’Agence de ne pas procéder à une évaluation, avant le début de celle-ci, si une autorité fédérale informe le ministre qu’elle n’exercera pas les pouvoirs qu’elle détient en vertu d’autres lois fédérales pour autoriser la réalisation en tout ou partie d’un projet. On semble perdre ici les avantages d’une autorité unique, car d’autres organismes fédéraux peuvent bloquer un projet avant qu’une évaluation d’impact soit réalisée.

Le gouvernement fédéral publiera un nouveau règlement désignant les activités concrètes (Liste des projets) qui devront faire l’objet d’une évaluation d’impact. On peut s’attendre à ce que ce règlement contienne une liste de projets plus étendue, car des préoccupations ont été soulevées quant au fait que le règlement d’application actuel de la LCEE ne faisait pas état de tous les projets pouvant nécessiter une évaluation. Le gouvernement fédéral a publié un Document de consultation sur l’approche relative à la modification de la Liste des projets afin de recueillir des points de vue à ce sujet et accepte actuellement les soumissions et les commentaires du public.

La Loi prévoit une phase préparatoire de 180 jours qui comprend des consultations auprès du public, d’instances locales, d’organismes fédéraux et de peuples autochtones avant le début de l’évaluation d’un projet. Le délai prévu dans la Loi pour le processus d’évaluation d’impact subséquent est de 300 jours, soit une période plus courte que celle prévue dans la LCEE. Toutefois, le délai supplémentaire de la phase préparatoire n’est pas inclus dans le délai législatif d’évaluation d’impact. Il est incertain comment les délais s’appliqueront concrètement et si le processus d’évaluation d’impact sera en pratique plus long ou plus court que celui prévu dans la LCEE.

Le ministre et le cabinet ont donc de nombreuses occasions de suspendre les délais tant à l’étape préparatoire qu’à celle de l’évaluation. Le gouvernement fédéral a publié le document intitulé Document de consultation sur le règlement concernant les exigences en matière de renseignements et de gestion des échéanciers afin de recueillir des points de vue sur le règlement à venir concernant les obligations d’information à l’étape préparatoire en amont et les circonstances qui permettent au ministre de suspendre les délais prescrits au cours du processus d’évaluation. Le gouvernement accepte à l’heure actuelle les soumissions et les commentaires du public.

Les projets qui sont actuellement à l’étude en vertu de la LCEE ne seront pas tous automatiquement exemptés de la nouvelle législation. Certaines évaluations pourront se poursuivre sous le nouveau processus d’évaluation d’impact selon les décisions déjà rendues dans le cadre du processus actuel. Par exemple, les évaluations environnementales qui sont actuellement réalisées par l’ONÉ ou la CCSN, à l’égard desquelles l’Agence considère que le promoteur n’a pas fourni les renseignements demandés ou effectué les études requises, se poursuivraient aux termes du nouveau processus dès que la Loi entrera en vigueur. Les dispositions transitoires soulèvent de l’incertitude pour les projets en cours.

L’ONÉ SERA REMPLACÉ PAR UN NOUVEAU TRIBUNAL

Dans le cadre de la modification du processus d’approbation des grands projets d’énergie et de ressources naturelles, le projet de loi C‑69 prévoit également la mise en œuvre de la Loi sur la Régie canadienne de l’énergie (la « LRCE »). En vertu de la LRCE, l’ONÉ sera remplacé par la Régie canadienne de l’énergie (la « RCE ») et la Loi sur l’ONÉ sera abrogée et remplacée par la LRCE. Les bureaux de la RCE demeureront à Calgary, mais les commissaires ne seront plus tenus de respecter la condition relative au lieu de résidence comme c’est actuellement le cas en vertu de la Loi sur l’ONÉ. Les fonctions administratives de la RCE seront distinctes de ses fonctions adjudicatives et chaque secteur aura son propre conseil d’administration et un bassin distinct de commissaires pour les audiences.

La RCE continuera de superviser les projets d’énergie fédéraux, interprovinciaux et internationaux de manière similaire au système actuel régi par l’ONÉ, mais avec quelques changements importants : les décisions de la RCE devront tenir compte des effets défavorables sur les droits des peuples autochtones du Canada; la participation du public aux audiences sur les pipelines ne sera plus limitée aux personnes qui sont directement touchées; le cabinet n’aura plus le pouvoir discrétionnaire d’infirmer une décision de la Régie concernant l’approbation d’un projet de pipeline, mais il conserve le droit de demander que cet organisme revoie la décision qu’il a rendue à ce sujet.

Tous les projets liés à l’énergie assujettis à une évaluation d’impact seront soumis à une audition intégrée conjointe supervisée par des membres de l’Agence et de la RCE.

Les éléments qui seront examinés pour déterminer si un projet de pipeline est dans l’intérêt du public sont décrits plus explicitement que dans la Loi sur l’ONÉ. Parmi les nouveaux éléments, l’on trouve la sécurité des personnes et la protection de l’environnement; les conditions sanitaires, sociales et économiques, y compris en ce qui a trait aux recoupements du sexe et du genre avec des facteurs identitaires; les intérêts et préoccupations des peuples autochtones du Canada; et les ententes environnementales conclues par le gouvernement canadien, y compris les accords sur le changement climatique.

L’objectif des modifications présentées est de simplifier le processus d’autorisation de projet d’énergie et de le rendre plus transparent et facilement accessible au public. Il reste à savoir si ces deux objectifs sont compatibles et réalisables.

Les changements proposés devront être accompagnés d’orientations et de directives réglementaires supplémentaires. On verra dès lors quelle en sera la teneur et si le nouveau mécanisme d’autorisation des projets d’énergie sera en pratique plus simple.

MODERNISATION ACCRUE DE LA LOI SUR LES PÊCHES

L’élément distinctif des modifications proposées à la Loi sur les pêches est l’abandon des dispositions visant à interdire seulement les activités causant des dommages sérieux à tout poisson pour revenir à deux interdictions distinctes : la mort de tout poisson; et la détérioration, la destruction et la perturbation (la « DDP ») de l’habitat du poisson. La première différence notable entre ces deux séries de dispositions réside dans le fait que celles concernant les dommages sérieux aux poissons mettent l’accent sur les dommages permanents à tout poisson et à son habitat, tandis que celles touchant la DDP de l’habitat, qui interdisent également la perturbation de l’habitat, ont été interprétées de manière à y inclure les effets plus passagers ou temporaires. L’interdiction relative aux dommages sérieux a eu pour effet de susciter des questions d’ordre biologique à l’égard des projets et, dans de nombreux cas, surtout les projets d’envergure, elle a soulevé des questions de terminologie plutôt que de fond. La deuxième différence entre ces dispositions concerne l’étendue géographique, qui se limitait en 2012 au poisson et à l’habitat du poisson visés par les pêches autochtones, commerciales ou récréatives. Pêches et Océans Canada a déclaré, au moyen de politiques, que les interdictions de 2012 avaient une portée plus vaste, principalement en raison de l’ajout de la pêche autochtone. Le gouvernement actuel a néanmoins choisi de retirer les dispositions limitatives et d’appliquer l’interdiction à toutes les eaux de pêche canadiennes, comme c’était le cas avant 2012.

Les modifications ne touchent pas l’article 36 qui interdit le rejet de substances nocives, qui a été adopté dans les années 1970, ni les amendes élevées, la prolongation des délais ou les obligations d’autodéclaration plus étendues qui ont été ajoutées à la Loi sur les pêches en 2012.

Les modifications législatives adoptées en 2012 ont notamment permis de moderniser les processus qui donnaient le feu vert aux projets susceptibles de causer des dommages sérieux aux poissons. Les pouvoirs de réglementation plus étendus permettant la création d’outils favorisant la réalisation de projets sans autorisation et les politiques élaborées dans la foulée de ces pouvoirs ont accru l’efficacité des mécanismes de planification des projets afin d’éviter ou d’atténuer les dommages interdits, ou l’obtention d’autorisations lorsqu’il était impossible d’éviter ces dommages. Le projet de loi C‑68 continue dans cette voie en élargissant le pouvoir d’établir des règlements autorisant l’exploitation d’un ouvrage ou l’exercice d’activités appartenant à une catégorie d’ouvrages. Il confère aussi au ministre les pouvoirs d’établir des normes et des codes de pratique pour éviter la mort de tout poisson ou la DDP de l’habitat, ou favoriser la conservation et la protection des poissons ou de leur habitat et la prévention de la pollution.

De plus, les modifications proposées à la Loi sur les pêches contiennent des renvois explicites à des mesures comme l’atténuation et l’utilisation d’habitat compensatoire qui, auparavant, étaient seulement reconnues dans les politiques. Ainsi, le projet de loi C‑68 comprend une nouvelle interdiction concernant les dommages causés aux zones d’importance écologiques, mais permet au ministre de délivrer des autorisations pour que des ouvrages puissent être effectués dans ces zones s’il est assuré que des mesures d’évitement et d’atténuation seront mises en œuvre pour respecter les objectifs en matière de restauration de l’habitat et de protection des poissons et de leur habitat. Une autre proposition vise les réserves d’habitats, qui permettra à un promoteur de conclure un accord avec le gouvernement pour réaliser un projet de conservation dans la même région où il prévoit exécuter des ouvrages qui auront une incidence sur l’habitat du poisson.

Un autre aspect important des modifications proposées a trait à une nouvelle catégorie de projets, appelés « projets désignés », qui seront prescrits par règlement et exigeront un permis délivré en vertu de la Loi sur les pêches. Il s’agit d’un changement de cap significatif par rapport à l’obligation actuelle d’obtenir une autorisation uniquement lorsque le projet causera des dommages précis interdits. L’impact de ces changements deviendra plus clair lorsque la réglementation prescrivant les projets désignés sera publiée.

Le projet de loi C-68 précise les éléments que le ministre devra examiner lorsqu’il établit des règlements ou des décrets conformément aux dispositions de la Loi sur les pêches concernant l’habitat du poisson et la prévention de la pollution. Il convient de souligner parmi ceux‑ci l’obligation d’examiner la contribution à la productivité des pêches en question du poisson ou de l’habitat du poisson qui sera probablement touché par un projet; qu’il y ait ou non des mesures ou des normes visant à atténuer ou à compenser la mort du poisson ou la DDP de l’habitat; et les effets cumulatifs de l’exécution des ouvrages prévus. Le ministre peut également décider, entre autres choses, d’utiliser une approche axée sur la prévention et les écosystèmes ou tenir compte de la durabilité de la pêche.

En vue de maintenir une plus grande transparence, les modifications exigent la création d’un registre public en ligne qui contiendra les textes législatifs, les lignes directrices et les politiques, ainsi que les autorisations ou permis délivrés en vertu de la Loi sur les pêches. Le projet de loi C-68 prévoit également des accords sur les mesures de rechange qui permettent de suspendre les accusations en vertu de la Loi sur les pêches dans des conditions convenues avec l’accusé et exécutées sous la surveillance de la cour.

RÉFORME SUR LA PROTECTION DES EAUX NAVIGABLES

Le gouvernement propose également de nouvelles mesures importantes pour réglementer les projets susceptibles d’avoir des répercussions sur les eaux navigables par l’intermédiaire de modifications à la Loi sur la protection de la navigation (qui sera renommée Loi sur les eaux navigables canadiennes.)

La Loi sur les eaux navigables canadiennes exigerait que des ouvrages majeurs (comme les grands barrages) reçoivent une approbation avant le début de la construction. (On ignore encore ce qui sera considéré comme un « ouvrage majeur ».) Cette loi exigera aussi une autorisation pour construire ou mettre en place des ouvrages dans, sur, sous, au-dessus ou à travers une eau navigable répertoriée (ou mentionnée dans une annexe à la loi) au Canada, qui peuvent nuire à la navigation. En ce qui concerne les voies navigables qui ne figurent pas dans cette annexe, la Loi sur les eaux navigables canadiennes exigerait que les promoteurs fournissent des renseignements et un avis public au sujet des ouvrages proposés (à l’exception des ouvrages mineurs) sur toutes les eaux navigables afin d’offrir aux collectivités la possibilité de poser des questions et de soulever des préoccupations avant le début de la construction. La loi instaurerait aussi un processus de règlement qui permettrait au ministre des Transports d’examiner les préoccupations relatives à la navigation concernant les ouvrages sur les eaux navigables qui ne sont pas mentionnées dans l’annexe lorsque les préoccupations ne sont pas résolues; le but étant d’ajouter de nouvelles eaux à l’annexe. Les « ouvrages mineurs » n’exigeraient aucune évaluation.

La Loi sur les eaux navigables canadiennes permettra au ministre des Transports de mieux réglementer les obstacles réels ou potentiels sur les eaux navigables au Canada en lui donnant le pouvoir d’ordonner les travaux requis pour enlever les obstacles aux eaux navigables et de recouvrer les coûts associés auprès des personnes responsables.

Le projet de loi C-69 se veut plus transparent et contient de nouvelles exigences concernant les avis publics, le processus de consultation et la tenue d’un registre public.

Pour de plus amples renseignements, veuillez communiquer avec un membre de notre groupe du Droit de l’environnement.

Les communications de Blakes et de Classes affaires de Blakes sont publiées à titre informatif uniquement et ne constituent pas un avis juridique ni une opinion sur un quelconque sujet.

Nous serons heureux de vous fournir d’autres renseignements ou des conseils sur des situations particulières si vous le souhaitez.

Pour obtenir l’autorisation de reproduire les articles, veuillez communiquer avec le service Marketing et relations avec les clients de Blakes par courriel à l’adresse communications@blakes.com. © 2019 Blake, Cassels & Graydon S.E.N.C.R.L./s.r.l.