Régime d’indépendance des administrateurs – L’heure du changement a-t-elle sonné?

Les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les « ACVM ») ont reçu les mémoires officiels (les « mémoires ») en réponse au Document de consultation 52-404 des ACVM – Approche en matière d’indépendance des administrateurs et membres du comité d’audit (le « document de consultation ») qui provenaient de 27 participants, parmi lesquels figuraient notamment des sociétés ouvertes, des grands investisseurs, des commentateurs en matière de gouvernance, des associations professionnelles et des membres de cabinets d’avocats, et plusieurs de ces mémoires synthétisaient les points de vue collectifs de plusieurs organismes participants. Le document de consultation portait sur l’approche actuelle des ACVM en matière d’indépendance des administrateurs et de composition des comités du conseil (pour en savoir davantage, consultez notre Bulletin Blakes de novembre 2017 intitulé Indépendance des administrateurs : les ACVM revoient le régime).

Actuellement, on considère qu’un administrateur est indépendant s’il n’a pas de relation importante, directe ou indirecte, avec l’émetteur à capital ouvert, l’une de ses filiales ou l’un de ses actionnaires de contrôle. Pour les fins qui précèdent, une relation importante s’entend d’une relation dont le conseil de l’émetteur pourrait raisonnablement s’attendre à ce qu’elle nuise à l’indépendance du jugement de l’administrateur.

Cependant, certaines relations sont réputées être importantes et font automatiquement en sorte qu’un administrateur est considéré comme non indépendant par les ACVM, même si le conseil de l’émetteur en a décidé autrement en se fondant sur des données factuelles. Plus précisément, les hauts dirigeants des actionnaires de contrôle des émetteurs sont réputés être non indépendants aux termes des règles actuelles même s’ils sont indépendants dans les faits de la direction de l’émetteur.

En règle générale, les mémoires portaient sur deux thèmes connexes et cherchaient à établir : i) s’il est pertinent de remplacer le régime actuel par une approche en matière d’indépendance reposant sur des principes; et ii) si l’approche actuelle en matière d’indépendance est pertinente pour les sociétés qui ont un actionnaire de contrôle.

COMPARAISON ENTRE DISPOSITIONS DÉTERMINATIVES ET APPROCHE REPOSANT SUR LES PRINCIPES

Comme le soulignent les ACVM dans le document de consultation, « [l]a définition de l’indépendance réside au cœur de notre régime de gouvernance » et « l’indépendance du jugement contribue à l’efficacité des conseils et de leurs comités ». Les auteurs des mémoires n’ont pas remis en cause ces principes, mais ont plutôt exprimé tant leur appui que des critiques envers l’approche actuelle en matière d’indépendance des administrateurs compte tenu des conséquences inhérentes à cette approche.

Certains participants estimaient que le régime actuel représente un juste équilibre, du fait qu’il assure constance et prévisibilité, déleste les administrateurs du poids de déterminer l’indépendance et évite aux actionnaires de devoir faire enquête sur des situations particulières afin de parvenir à leurs propres conclusions. D’autres participants soutenaient que les dispositions déterminatives actuelles sont trop restrictives, englobent des relations sans importance et empêchent des candidats qualifiés de siéger à titre de membres indépendants d’un conseil et de ses comités.

D’autres mémoires cherchaient un compromis et soutenaient i) le maintien des « critères de démarcation précis », mais leur mise à jour dans une certaine mesure (par exemple, augmenter les seuils pour la rémunération que verse l’émetteur aux administrateurs pour d’autres fonctions que celle d’administrateur ou s’inspirer de dispositions similaires en usage aux États‑Unis); ii) la bonification d’un nombre réduit de « critères de démarcation précis » par des pratiques exemplaires ou des commentaires enrichis sur les types de relation dont on pourrait souvent raisonnablement s’attendre à ce qu’ils nuisent à l’indépendance du jugement de l’administrateur; ou iii) l’élargissement des exceptions applicables pour mieux tenir compte de la situation particulière d’un émetteur et de l’administrateur en question.

Plusieurs auteurs de mémoires défendaient le régime actuel, mais demandaient à ce que les ACVM insistent davantage sur la détermination de base (c’est-à-dire qu’un administrateur est considéré comme indépendant s’il n’a pas de relation importante, directe ou indirecte, avec l’émetteur); ils craignaient que, trop souvent, les administrateurs puissent conclure laconiquement qu’une personne qui n’est pas visée par les dispositions déterminatives est nécessairement et à juste titre considérée comme un administrateur indépendant.

D’autres mémoires soulevaient que les dispositions déterminatives posaient problème du fait qu’elles peuvent en réalité mener à une communication trompeuse pour les investisseurs en indiquant qu’un administrateur est non indépendant, alors que le conseil de l’émetteur est raisonnablement parvenu à une conclusion contraire.

Sociétés contrôlées

Plus particulièrement, l’application inadéquate du régime actuel aux émetteurs ayant des actionnaires de contrôle était fréquemment l’élément central retenu dans de nombreux mémoires. Ces mémoires proposent que la détermination de l’indépendance des administrateurs soit factuelle et contextuelle et effectuée par le conseil d’administration de l’émetteur au cas par cas en fonction des relations réelles avec la direction d’un émetteur sans égard à des présomptions déterminatives, notamment les relations avec un actionnaire de contrôle.

Certains mémoires soutiennent que les dispositions déterminatives automatiques mènent à un régime unique qui n’est pas cohérent avec les éléments ayant conduit à l’adoption de l’approche de la gouvernance reposant sur des principes par les ACVM (ainsi que le rapport sur la gouvernance au Canada publié en 1994 par un comité de la Bourse de Toronto (appelé rapport Dey)) et est désuet compte tenu de l’acceptation d’autres formes de bonne gouvernance par divers commentateurs en matière de gouvernance (pour en savoir davantage, consultez notre Bulletin Blakes d’octobre 2011 intitulé CCGG Releases Governance Guidelines for Equity Controlled Corporations) et diverses agences de conseil en vote (pour en savoir davantage, consultez notre Bulletin Blakes de janvier 2018 intitulé Lignes directrices sur le vote par procuration pour 2018 : points saillants au Canada).

Les auteurs de ces mémoires soulignent également qu’ils estiment que les membres de comités clés (soit les comités d’audit, des candidatures et de la rémunération) d’un conseil devraient être autorisés à avoir une relation avec l’actionnaire de contrôle (c’est-à-dire à faire partie des dirigeants de cet actionnaire) afin de partager les connaissances et le point de vue de l’actionnaire de contrôle sur des questions relevant de ces comités. Toutefois, les auteurs font remarquer que ces administrateurs ne seraient pas des « représentants » de l’actionnaire de contrôle étant donné que le droit des sociétés prévoit que tous les administrateurs doivent toujours agir en tenant compte des intérêts de la société dans son ensemble, y compris de ses actionnaires de façon générale, et non d’un seul actionnaire ou d’un groupe d’actionnaires.

Les auteurs de plusieurs mémoires relèvent que, dans la majorité des cas, les intérêts d’une société contrôlée concorderont avec les intérêts d’un actionnaire de contrôle et que les intérêts de celui-ci concorderont également avec les intérêts des actionnaires minoritaires, notamment en ce qui a trait à la rémunération de la haute direction. Les problèmes éventuels de gouvernance associés habituellement aux actionnaires de contrôle concernent les conflits d’intérêts et les opérations intéressées; selon les mémoires, si de tels problèmes surviennent, ils devraient être résolus directement au moyen d’un processus visant uniquement les administrateurs qui sont indépendants de l’actionnaire de contrôle et de la société contrôlée plutôt que par l’approche générale de non-indépendance réputée.

Autres suggestions

Les mémoires proposaient également ce qui suit :

  • lier la durée du mandat des administrateurs à la détermination de l’indépendance;
  • bonifier les dispositions du Règlement 61-101 sur les mesures de protection des porteurs minoritaires lors d’opérations particulières d’une façon ciblée (de manière à mieux encadrer les opérations visant les actionnaires de contrôle plutôt que de considérer les administrateurs comme non indépendants);
  • utiliser les mêmes critères d’indépendance pour le conseil et les comités (c’est-à-dire aucune indépendance « bonifiée » pour le comité d’audit);
  • réviser l’application des dispositions aux employés de société de services professionnels qui ne participent pas personnellement à la fourniture de conseils à un émetteur;
  • préciser la signification de l’expression « posséder des compétences financières » pour les membres des comités d’audit.

Pour en savoir davantage, communiquez avec :

Howard Levine                       514-982-4005
John Tuzyk                             416-863-2918
Matthew Merkley                    416-863-3328

ou un autre membre de notre groupe Gouvernance.

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