Règles de bail-in de l’UE : quelles répercussions sur les emprunteurs canadiens?

Depuis le 1er janvier 2016, les institutions financières de l’Espace économique européen (EEE) – qui comprend les membres de l’Union européenne, l’Islande, le Liechtenstein et la Norvège – sont assujetties à de nouvelles obligations en vertu de l’article 55 de la Directive sur le redressement et la résolution des crises bancaires (2014/59/UE) (la « Directive ») de l’Union européenne (l’« UE »). Ces institutions financières doivent maintenant inclure, dans les contrats régis par la loi d’un pays n’appartenant pas à l’EEE, des dispositions contractuelles reconnaissant les pouvoirs de renflouement interne (bail-in) accordés aux autorités de réglementation européennes en cas de faillite d’une institution financière au sein de l’UE (« les règles de renflouement interne de l’UE »).

La portée des règles de renflouement interne de l’UE est large. Elles peuvent donc s’appliquer tant à une convention de crédit qu’à tout autre document financier régi par les lois d’une province canadienne et conclu par un emprunteur canadien.

CONTEXTE

La Directive s’inscrit dans une série de réformes bancaires mises en œuvre à la suite de la crise financière européenne. Elle cherche à éviter le scénario des institutions considérées comme « trop importantes pour faire faillite » (too big to fail) en veillant à ce qu’une institution financière de l’UE qui a atteint le point de non-viabilité financière puisse faire l’objet d’une procédure de résolution et que son capital soit reconstitué à l’extérieur d’une procédure de liquidation officielle sans avoir recours à l’argent des contribuables.

L’article 55 de la Directive s’applique à l’ensemble des banques et des établissements de crédit ainsi qu’à certaines sociétés d’investissement constituées en vertu des lois de l’UE, de même qu’à leurs succursales et filiales respectives situées en dehors de l’EEE (« les institutions financières de l’UE »). Les institutions financières non constituées en vertu des lois de l’UE ainsi que leurs succursales et filiales ne sont pas visées par cet article.

Grâce aux pouvoirs de renflouement interne qui leur sont conférés, les autorités de réglementation européennes peuvent déprécier certaines obligations de l’institution financière de l’UE en détresse et/ou les convertir en actions, l’objectif étant que les créanciers existants prennent en charge une partie du fardeau financier (« les pouvoirs de renflouement interne »). Dans les faits, cela signifie que les obligations non garanties ou semblables d’une institution financière de l’UE envers ces contreparties peuvent être annulées, dépréciées, modifiées ou converties en actions émises aux contreparties. Ainsi, les autorités de réglementation européennes peuvent influer sur les obligations d’une institution financière de l’UE envers un emprunteur canadien dans le cadre d’une convention de crédit ou d’un autre document financier régi par les lois d’une province canadienne. Cependant, il convient de noter que les pouvoirs de renflouement interne visent essentiellement à faire en sorte que les créanciers ne se retrouvent pas dans une situation plus critique qu’ils ne l’auraient été si l’institution financière avait été liquidée.

QUAND LES RÈGLES DE RENFLOUEMENT INTERNE DE L’UE S’APPLIQUENT-ELLES?

Concrètement, l’article 55 s’applique lorsque les trois conditions suivantes sont remplies :

      • le contrat est régi par les lois d’un pays n’appartenant pas à l’EEE (p. ex., une facilité de crédit, un cautionnement ou un accord de swap régi par les lois de New York ou celles de l’Ontario ou du Québec);
      • une institution financière de l’UE est partie au contrat, à quelque titre que ce soit, notamment à titre de prêteur, d’agent administratif ou des facilités, d’agent des sûretés, de banque de couverture, de fiduciaire, d’acheteur de créances ou de banque émettrice;
      • l’institution financière de l’UE a une obligation potentielle envers l’une de ses contreparties en vertu de ce contrat, y compris toute obligation de prêter, de payer ou d’indemniser en cas de non-respect d’une obligation contractuelle, ou peut fait l’objet de réclamations pour négligence ou fausse déclaration.

La Directive s’applique à l’ensemble des obligations de l’institution financière de l’UE, à l’exception d’un nombre très limité d’obligations, notamment celles qui sont garanties par des biens grevés, des gages ou des privilèges, les dépôts pour les petites et moyennes entreprises en deçà d’un certain plafond, les obligations découlant d’une relation fiduciaire, les obligations venant à échéance dans un délai de moins de sept jours, les obligations envers les employés et les obligations envers les autorités fiscales et de sécurité sociale.

En outre, l’article 55 s’applique uniquement à :

  • un nouveau contrat conclu après le 1er janvier 2016;
  • de nouvelles obligations découlant d’un contrat conclu avant le 1er janvier 2016;
  • une modification importante d’un contrat conclu avant le 1er janvier 2016.

MODALITÉS CONTRACTUELLES DE LA RECONNAISSANCE DES POUVOIRS DE RENFLOUEMENT INTERNE

Dans la mesure où les conditions énoncées ci-dessus sont remplies, une institution financière de l’UE doit inclure dans tout contrat régi par les lois d’un pays n’appartenant pas à l’EEE une disposition contractuelle liant ses contreparties (comme un emprunteur ou le bénéficiaire d’un cautionnement) et en vertu de laquelle elles reconnaissent et acceptent que les obligations contractuelles de l’institution financière sont assujetties au droit des autorités de réglementation européennes d’exercer leurs pouvoirs de renflouement interne, y compris de déprécier, de convertir, de modifier et même d’annuler les obligations de l’institution financière de l’UE envers les contreparties, ainsi que de convertir certaines obligations en actions émises aux contreparties.

Des clauses types relatives aux obligations des prêteurs parties à une convention de crédit ont récemment été rédigées par des organisations telles que la Loan Syndications and Trading Association.

CONSIDÉRATIONS D’ORDRE PRATIQUE

Vu la portée relativement large de l’application des règles de renflouement interne de l’UE, les emprunteurs peuvent s’attendre à ce qu’on leur demande non seulement d’inclure la clause de reconnaissance des pouvoirs de renflouement interne dans les nouveaux contrats financiers qu’ils concluent avec les institutions financières de l’UE, mais également d’apporter des modifications importantes à l’égard des contrats conclus avant le 1er janvier 2016.

Comme les institutions financières de l’UE qui omettent d’inclure une clause de reconnaissance des pouvoirs de renflouement interne dans leurs contrats s’exposent à des amendes considérables ainsi qu’à des sanctions réglementaires, les emprunteurs devraient s’attendre à disposer d’une faible marge de manœuvre pour refuser d’inclure une clause de reconnaissance des pouvoirs de renflouement interne ou pour négocier les modalités de cette clause.

Nous continuerons de suivre l’interprétation et l’application des règles de renflouement interne de l’UE, en particulier la finalisation du projet des normes techniques réglementaires en vertu de l’article 55 de la Directive à titre d’orientation, et demeurerons au fait des tendances et des nouvelles à ce sujet.

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Fabien Lanteri-Massa            514-982-4034 

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