Vaste pouvoir discrétionnaire de l’AMF dans l’appréciation de l’intégrité des entreprises : la Cour supérieure se prononce pour la première fois

Le 15 mai 2014, pour la première fois depuis l’adoption de la Loi sur l’intégrité en matière de contrats publics (« Loi sur l’intégrité »), la Cour supérieure s’est penchée sur le cadre normatif régissant les demandes d’autorisation de contracter avec un organisme public devant être soumises à l’Autorité des marchés financiers (« AMF »). Elle a notamment examiné le pouvoir discrétionnaire de l’AMF de refuser une telle autorisation à une entreprise, au motif qu’elle ne satisfait pas « aux exigences élevées d’intégrité auxquelles le public est en droit de s’attendre d’une partie à un contrat public », un critère controversé de la Loi sur l’intégrité en raison de son caractère discrétionnaire, subjectif et prêtant à interprétation (voir à ce sujet notre bulletin du 1er février 2013).

Dans la décision 9129-2201 Québec inc. c. Autorité des marchés financiers, la Cour supérieure confirme que l’AMF dispose d’un large pouvoir discrétionnaire lui permettant de refuser qu’une entreprise ne contracte avec un organisme public, compte tenu de son expertise dans l’appréciation de l’intégrité dont doit faire preuve une entreprise voulant faire affaire avec l’État. Soulignant l’importance de la lutte contre la corruption et la collusion dans le domaine des contrats publics, objectif d’intérêt public consacré par la Loi sur l’intégrité, la Cour ajoute que « la notion d’intégrité doit recevoir une interprétation large ». Enfin, la Cour met l’accent sur le fardeau qui incombe aux entreprises de démontrer leur intégrité dans le cadre du processus d’autorisation et rappelle que les garanties offertes en matière criminelle et pénale aux personnes inculpées et accusées, dont la présomption d’innocence, ne peuvent être appliquées dans un contexte civil, comme dans le cas d’une demande d’autorisation.

1. CONTEXTE

Le 7 décembre 2012, le gouvernement nouvellement élu adopte sa première loi, soit la Loi sur l’intégrité qui vise à « promouvoir la confiance du public dans les marchés publics en attestant de l’intégrité des concurrents ». Cette loi modifie la Loi sur les contrats des organismes publics (« LCOP ») et oblige les entreprises souhaitant faire affaire avec l’État et, par décret, les municipalités, à obtenir une autorisation. Le mandat d’émettre ou de refuser une telle autorisation est confié à l’AMF compte tenu, notamment, de son expertise dans l’analyse de la probité des entreprises aux fins de la délivrance de certificats en vertu de la Loi sur la distribution de produits et services financiers.

Les nouvelles dispositions de la LCOP prévoient des critères objectifs et précis aux termes desquels l’AMF doit refuser une demande d’autorisation. La LCOP prévoit également un critère subjectif pouvant justifier le refus de l’AMF d’octroyer une autorisation à conclure des contrats publics, soit le défaut pour une entreprise de satisfaire « aux exigences élevées d’intégrité auxquelles le public est en droit de s’attendre d’une partie à un contrat public ». Dans l’appréciation de ce critère subjectif, la LCOP prévoit une liste d’éléments non limitatifs pouvant être pris en considération par l’AMF. C’est en s’appuyant sur ce critère subjectif que l’AMF décide, le 12 juillet 2013, de refuser d’accorder une autorisation à 9129-2201 Québec inc., une entreprise de construction faisant affaire sous le nom de « Les Entreprises Bentech Inc. » (« Entreprises Bentech »).

En l’espèce, après que le Commissaire associé au sein de l’Unité permanente anti-corruption (UPAC) ayant été mandaté par l’AMF pour étudier le dossier de l’entreprise lui a recommandé de refuser l’autorisation à Entreprises Bentech, l’AMF émet un préavis de refus invitant Entreprises Bentech à soumettre ses observations. L’AMF n’étant pas convaincue par les observations soumises par cette dernière, elle refuse de lui accorder une autorisation et son nom est inscrit au Registre des entreprises non admissibles aux contrats publics pour une période de cinq ans.

L’AMF se fonde sur deux éléments pour justifier son refus d’émettre l’autorisation demandée :

  • Entreprises Bentech serait le prête-nom de 9075-3856 Québec inc., faisant affaire sous le nom de Construction Bentech Inc. (« Construction Bentech »); et
  • Construction Bentech aurait participé à un système de factures de complaisance et, en se fondant sur trois témoignages entendus par la Commission Charbonneau, aurait également participé à un système collusoire dans l’industrie de la réfection et de la construction des égouts.

Estimant que l’AMF a excédé ses compétences dans l’exercice des pouvoirs qui lui sont octroyés par la LCOP, Entreprises Bentech dépose une Requête en révision judiciaire (la « Requête »).

2. PRINCIPALES QUESTIONS EN LITIGE

La Requête soulevait deux questions principales :

  • Quelle est la norme de contrôle applicable à la révision d’une décision de l’AMF?
  • L’AMF a-t-elle excédé ses compétences en émettant son refus compte tenu de la norme de contrôle applicable?

3. ANALYSE

La Cour s’est fondée, notamment, sur les débats parlementaires ayant précédé l’adoption de la Loi sur l’intégrité, sur l’existence d’une clause privative et sur la large discrétion octroyée à l’AMF par la LCOP, ainsi que sur son rôle de protection du public et son expertise dans l’appréciation de la probité des entreprises et a conclu que la norme de contrôle applicable aux décisions de l’AMF prises en vertu de la LCOP est celle de la décision raisonnable. La Cour doit ainsi se demander si la décision de l’AMF constitue l’une des « issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit », afin de confirmer le vaste pouvoir discrétionnaire conféré à l’AMF par le législateur.

La Cour insiste sur le fait que le fardeau de la preuve dans le but de démontrer l’intégrité repose sur l’entreprise : celle-ci ne peut s’en remettre aux pouvoirs d’enquête de l’UPAC ou à une connaissance d’office de l’AMF et faire valoir que des renseignements qu’elle n’a pas elle-même fournis auraient dû être mis à jour par l’UPAC lors de ses vérifications ou être connus d’office par l’AMF. Selon la Cour supérieure, le fait d’accepter cet argument aurait pour effet de déresponsabiliser les entreprises dans une situation où l’intérêt public exige, au contraire, qu’elles fassent preuve d’un haut degré de transparence et d’une grande intégrité. Pour qu’une entreprise puisse convaincre l’AMF de son intégrité, il ne suffit pas non plus d’affirmer que les renseignements sur lesquels elle fonde sa décision sont erronés ou inexacts. Au contraire, les entreprises doivent apporter des éléments de preuve concrets et admissibles mettant en doute ou contredisant les motifs de refus invoqués par l’AMF.

La Cour accepte également que l’AMF puisse refuser d’émettre une autorisation en se fondant sur un fait établi par des témoignages rendus au cours des audiences de la Commission Charbonneau et confirme ainsi l’interprétation large qui doit être donnée à la notion d’« intégrité » dans la LCOP. Le refus d’autoriser une entreprise à contracter avec l’État peut alors s’appuyer sur des allégations de collusion et de corruption sans qu’aucune poursuite n’ait été intentée ni aucune condamnation prononcée. Le fait que trois personnes distinctes aient mis en cause Constuction Bentech, dont Entreprises Bentech est le prête-nom, dans un truquage de contrats et un système collusoire dans le secteur des égouts, constitue alors un élément admissible justifiant la conclusion de l’AMF selon laquelle l’entreprise ne satisfaisait pas aux exigences élevées d’intégrité auxquelles le public est en droit de s’attendre des cocontractants du service public. Comme le régime d’autorisation relatif aux contrats publics relève du droit civil et non du droit criminel ou pénal, le principe de la présomption d’innocence ne s’applique pas dans ce contexte.

4. CONCLUSION

Dans cette décision, la Cour supérieure confirme pour la première fois les vastes pouvoirs dont dispose l’AMF dans l’appréciation de l’intégrité des entreprises, de même que le critère subjectif associé à cette notion d’intégrité. Elle envoie également un signal aux entreprises et les incite à régler promptement toute situation potentielle de collusion ou de corruption dès que des allégations à cet effet sont formulées. Enfin, elle impose aux entreprises un fardeau exigeant et rigoureux de divulgation, de transparence et de preuve afin d’établir leur intégrité et leur probité, tant au moment du dépôt de leur demande d’autorisation que lorsqu’elles présentent leurs observations, dans le cas où elles reçoivent un préavis de refus.

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